Por Vladimir Aras
Na ACO 1905, julgada em setembro de 2020, sobre o estatuto da usina hidrelétrica de Itaipu, o STF decidiu que:
“Nos termos do Tratado constitutivo da empresa, não há como fugir à configuração supranacional da hidrelétrica, o que afasta qualquer tentativa de tê-la como integrante da Administração Pública brasileira.” (STF, ACO 1905, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, j. em 14.09.2020).
A hidrelétrica foi estabelecida pelo Tratado de 1973, firmado pelo Brasil e pelo Paraguai. As Partes Contratantes criaram, “em igualdade de direitos e obrigações, uma entidade binacional denominada ITAIPU, com a finalidade de realizar o aproveitamento hidrelétrico” do Rio Paraná.
Conforme decidiu o STF, a Itaipu Binacional não se sujeita à lei de licitação brasileira, não precisa fazer concurso público segundo as leis brasileiras, tem regimes previdenciário e trabalhista próprios e só se submete à fiscalização do TCU na medida prevista no tratado ou em protocolo específico.
Mas e o direito penal? Se Itaipu não é parte da Administração Pública brasileira nem da paraguaia, tampouco é uma “administração pública estrangeira”. Que leis penais se aplicam quando a usina é a vítima de um crime contra a sua administração ou o seu patrimônio?
A pergunta não é exótica. Não há problema com os crimes patrimoniais (furto, roubo etc), pois se tutela o patrimônio “alheio”, isto é, os bens de qualquer pessoa física ou jurídica, nacional, estrangeira ou internacional, como a ONU, um cidadão comum ou uma pessoa jurídica alienígena.
Porém, nos crimes contra a Administração Pública, o direito penal tutela a Administração Pública brasileira e teoricamente tb a Administração Pública estrangeira. Esta seria protegida, segundo parte da doutrina, pelos crimes dos arts. 337-B e 337-C, introduzidos no CP em 2002.
Outros acham que tais crimes tutelam bem jurídico diverso, como a ordem econômico-financeira global. O que é certo é que, para fins penais, considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (art. 327, CP).
O § 1º do art. 327 equipara a funcionário público “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.”
Lembre: segundo o STF, a Itaipu não integra a Administração Pública brasileira. Seria ela uma “organização internacional”, pessoa jurídica de DIP? Isto o STF não disse nas referidas ACO.
E mais: seus empregados podem ser considerados funcionários públicos para fins penais?O parágrafo único do art. 337-D do CP pode servir de solução, pois equipara a funcionário público estrangeiro a pessoa que trabalha “numa organização pública internacional”. Itaipu seria uma estatal internacional com tal característica?
Diz o parágrafo único do art. 337-D do CP:
“Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.”
Então, se um empregado de Itaipu cometer peculato contra a empresa estatal binacional, ele poderia ser processado criminalmente no Brasil pelo crime do art. 312 do CP c/c o art. 337-D do CP?
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Ou o conceito de “funcionário de organização pública internacional” só se aplica aos crimes previstos nos arts. 337-B e 337-C do CP, isto é, à corrupção ativa de funcionário público estrangeiro e ao tráfico de influência relacionado a transações comerciais internacionais?
Em parecer de 1974, Paulo Salvador Frontini concluiu que a “ltaipu Binacional é pessoa jurídica de direito internacional, da espécie dos organismos internacionais, dotado de inequívoca natureza empresarial.”
“Sua origem é bilateral (e não multilateral como outros organismos). Mas a singeleza dessa bilateralidade em nada a diminui perante outras organizações internacionais de origem multilateral, pois todas se nivelam num mesmo plano de igualdade, quanto à capacidade jurídica de DIP”, disse Frontini.
Por sua vez, no Parecer L-208, da Consultoria Geral da República, de 17.10.78, Luiz Rafael Meyer conceituou a Itaipu como “empresa juridicamente internacional”, ou uma pessoa jurídica emergente no direito internacional público, decorrente de um tratado, com vocação e finalidade específicas”.
Onde estaria a solução para a tutela penal dos bens públicos da Itaipu? A resposta está no próprio Tratado de Brasília, de 1973, no seu artigo 21, que manda aplicar o direito nacional para a responsabilização civil e criminal dos autores de atos lesivos aos interesses da Itaipu.
ARTIGO XXI
A responsabilidade civil e/ou penal dos Conselheiros, Diretores, Diretores Adjuntos e demais empregados brasileiros ou paraguaios da ITAIPU, por atos lesivos aos interesses desta, será apurada e julgada de conformidade com o disposto nas leis nacionais respectivas.
Segundo o o parágrafo único do mesmo artigo, “para os empregados de terceira nacionalidade proceder-se-á de conformidade com a legislação nacional brasileira ou paraguaia, segundo tenham a sede de suas funções no Brasil ou no Paraguai.”
No Brasil, os tratados comuns têm força de lei federal ordinária. Para os fins do processo penal, o art. 1º, I, ressalva a aplicação dos tratados, como “lei especial”.
Assim, embora a Itaipu não integre a Administração Pública brasileira (STF, Pleno, ACO 1905, rel. min. Marco Aurelio, j. em 14/09/2020), os crimes contra ela praticados seguem as regras do direito penal brasileiro ou da legislação criminal paraguaia, conforme a nacionalidade dos agentes ou conforme o seu local de trabalho.
O tratado é silente quanto ao concurso de agentes. A prática de crimes contra a Itaipu por pessoas de diferentes nacionalidades pode levar à cisão obrigatória da ação penal. Funcionários paraguaios responderiam lá, e seus cúmplices brasileiros aqui, cada qual conforme sua lei penal.
Sobre a natureza jurídica das chamadas international public companies, Shaw diz que essas estatais internacionais “podem variar amplamente em natureza e competências”. Exemplifica com a Intelsat, também organizada por um tratado em 1973 e privatizada em 2001.
O Brasil teve uma segunda estatal internacional. A Alcântara Cyclone Space foi criada pelo Tratado de Brasília (2003) como entidade internacional de natureza econômica e técnica para a operação do Veículo de Lançamento Cyclone-4, ucraniano, do Centro de Lançamento de Alcântara.
O tratado foi promulgado pelo Decreto 5.436/2005. No entanto, diante do fracasso do projeto, por meio do Decreto 8.494/2015 o Brasil denunciou tal tratado. Com a Lei 13.814/2019, a empresa binacional Alcântara Cyclone Space foi extinta.
