O sigilo da investigação criminal

“Art. 5º.

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Em democracias mais longevas e estáveis que a nossa, também há restrições à informação nas etapas iniciais da investigação criminal. É o que ocorre na França e nos Estados Unidos da América. Evidentemente há ampla liberdade de imprensa nessas nações, mas seus sistemas criminais comportam exceções célebres.

De fato, o artigo 11 do Code de Procédure Pénale da República Francesa determina o sigilo durante a enquête (inquérito).

Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.

Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal.

Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause.

Também nos Estados Unidos, há limitações relevantes. As “gag orders“ ou “suppression orders” não são raras nos EUA, algo que aqui chamaríamos de “mordaças judiciais“. No caso Sheppard v. Maxwell, de 1966, a Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) admitiu a validadedas gag orders, que se prestam a restringir prejulgamentos (pretrial publicity) e impedir a divulgação de informações parciais ou incompletas, que poderão influenciar o futuro corpo de jurados e violar o direito do réu a um julgamento justo e isento (fair trial). Nesse julgado, a SCOTUS anulou a condenação de Sam Shephard, médico acusado de matar a própria esposa, devido à publicidade opressiva, que contaminou seu julgamento desde o início, num claro e famoso exemplo de trial by media.

Todavia, em Nebraska Press Ass’n v. Stuart, a SCOTUS determinou que tais “mordaças” somente podem ser impostas às partes e demais participantes do julgamento, e jamais a veículos de comunicação social, sob pena de violação da liberdade de imprensa.

Há várias espécies de gag orders, previstas no título 18 do US Code e nas leis estaduais de processo penal dos Estados Unidos, onde cada unidade federada tem legislação própria.Normalmente, tais mandados judiciais podem ser impostas aos jurados, à Polícia, às partes, ao Ministério Público (prosecutor ou district attorney ou assistant U.S. attorney) e aos advogados que patrocinam a causa, para evitar sensacionalismo, prejulgamentos e potenciais erros judiciários (trial by media). Tais sujeitos processuais ficam proibidos de falar à imprensa ou a terceiros sobre os fatos da investigação ou da causa.

Algumas vezes, tais determinações em prol do sigilo são reforçadas mediante o isolamento dos jurados durante o julgamento (“jury sequestration“), para que os integrantes do conselho de sentença não sofram influências externas nem comentem o caso com terceiros, algo semelhante à incomunicabilidade dos jurados que existe no procedimento do júri brasileiro (artigos 466, §2º, e 497, VII, do CPP).

Ainda nesta linha e tendo em mira os juízes togados brasileiros, o artigo 36, inciso III, da Lei Complementar 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura) cria uma espécie de gag order geral imponível a todos os magistrados:

Art. 36 – É vedado ao magistrado:

III – manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.

Voltando ao modelo norte-americano de sigilo judicial em procedimentos criminais, é bom lembrar que tudo o que é apurado perante o “grand jury” (câmara de acusação) é sigiloso, não podendo ser revelado pelos promotores, investigadores ou advogados, salvo após o indictment (formalização da acusação), quando, então, o caso se torna público (public trial). No particular, vale mencionar a Regra 6(e)(2)(B) das Federal Rules of Criminal Procedure, que impõe o dever de sigilo (secrecy) a todos quanto atuam perante o “primeiro conselho de jurados” (grand jury), quando há sessões fechadas ou in camara (closed hearings), sendo assegurada a confidencialidade dos registros e atos do procedimento (sealed records, orders and subpoenas). A violação de tais deveres legais de sigilo pode importar a prática decontempt of court, uma espécie de desacato ou desobediência.

Ademais, mesmo na fase plenária (“petit jury” ou câmara de julgamento), em regra não se admitem imagens nem vídeos das sessões de instrução e julgamento, tanto que nos Estados Unidos se desenvolveu uma forma específica de arte, a pintura forense. Há artistas que se especializaram em fazer essas ilustrações a mão (“courtroom sketches“), algumas das quais se tornam valiosas, chegando a ser expostas em galerias de arte.

O dever de sigilo que impera na fase preliminar dos procedimentos criminais nos Estados Unidos provocou um fenômeno peculiar, facilitado pelas policias americanas, que, apesar da presunção de inocência dos suspeitos, sempre dão jeito de mostrar o preso famoso à imprensa quando toma o rumo do tribunal, invariavelmente com algemas. Deu-se até um nome a este espetáculo midiático: “perp walk”, algo como o desfile do prisioneiro/suspeito. Contudo, lá seria inimaginável a tal “apresentação do preso à Polícia”, cerimônia jornalística degradante e, ao mesmo tempo, prática abominável da Polícia brasileira, que alimenta os programas de TV mundo-cão e jornais fuleiros– como o antigo “Notícias Populares”, aquele que “se espremer sai sangue” – que sempre têm como alvo bandidos pés-de-chinelo. Esta moderna exposição dos suplícios, como diria Foucault, é por muitos chamada de “datenismo“. E com razão.

Em maio de 2011, a corriqueira prática de “perp walk” gerou grande polêmica nos EUA e na França quando o então diretor do FMI, Dominique Strauss-Kann, foi preso em Nova York, sob suspeita de crime sexual, e exibido às câmeras do mundo inteiro (aqui).

Ainda nos EUA, há uma espécie de sigilo que pode durar mesmo após a condenação. Na sentença, pode o juiz proibir o sentenciado de escrever livros ou de vender direitos para roteiros de filmes. Vários Estados têm leis para impedir que criminosos lucrem com as histórias de seus crimes. Tais normas são apelidadas de “leis Filho de Sam” (“Son of Sam laws“), em referência ao serial killer David Berkowitz, que usava esta alcunha na Nova York dos anos 1970.

Enfim, diante do quadro legal brasileiro e de exemplos semelhantes do direito comparado, pode-se concluir que não é o juiz quem proíbe a divulgação de certos fatos no curso de uma operação policial; é a lei que proíbe, pois a divulgação de informações de inquérito policial pode inviabilizar o seu resultado prático. Afinal, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF).

O sigilo imposto à Polícia e ao Ministério Público durante a investigação criminal serve a propósitos nobres, na proteção dos direitos à imagem e à honra e na preservação do interesse público de se concretizar a cabal apuração dos fatos, sem permitir a antecipação de movimentos dos suspeitos (especialmente dos que são culpados), a supressão ou a destruição de provas, a combinação de versões, ou a montagem de álibis que servirão para ludibriar a Polícia e o Ministério Público e enganar os juízes. Esta aliás é a razão por trás da Súmula Vinculante n. 14, que, ao assegurar ao investigado e ao seu defensor o acesso aos elementos de prova de uma investigação, ressalva, isto é, protege com sigilo, as diligências ainda em andamento.

SV 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

De igual modo, o cumprimento do dever legal de sigilo do artigo 20 do CPP evita marketing institucional, a pura “propaganda” (no pior sentido da palavra) e a promoção pessoal daqueles que querem se cacifar para cargos mais elevados ou que pretendem se eleger para mandatos no Congresso Nacional, nas Assembleias Legislativas ou aceder ao Poder Executivo, às custas de pessoas que não ainda foram condenadas e que sequer foram denunciadas pelo Ministério Público, para a sujeição ao devido processo legal. Delegacias e Promotorias não são lugares de espetáculo nem de pirotecnia jurídica, e, como todos sabem, o bom verbo “investigar” só se conjuga no passado. Depois, no processo penal, a publicidade deve ser ampla e irrestrita, como quer o artigo 93, X, da Constituição: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade“

Tal regra constitucional se harmoniza com a célebre frase de Louis Brandeis (1856-1941), ministro da Suprema Corte americana: “Sun light is said to be the best of disinfectants“, no sentido de que lançar luz sobre os fatos e dar-lhes publicidade contribui para o esclarecimento da verdade. Enfim, a transparência é amiga da democracia, enquanto o sigilo absoluto é companheiro das ditaduras.

Porém, como certa feita bem lembrou o procurador José Schettino, do Rio de Janeiro, é de Hannah Arendt uma lição que se encaixa perfeitamente neste debate. Nas primeiras páginas do seu “Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal“, ao criticar o estrepitoso comportamento do procurador-geral de Israel, Gideon Hausner, a famosa escritora nos ensinou que a “Justiça não admite coisas desse tipo; ela exige isolamento, admite mais a tristeza do que a raiva, e pede a mais cautelosa abstinência diante de todos os prazeres de estar sob a luz dos refletores”.