Por Vladimir Aras
…na Europa…
Pois lá já está em vigor a nova diretiva da União Europeia sobre congelamento e perdimento de ativos derivados de infrações penais. Rigorosa, a Diretiva 2014/42/UE inova ao estabelecer claramente a chamada “perda ampliada” ou alargada (“confiscation élargie” ou “extended confiscation” ou “decomiso ampliado“). Também permite o confisco de bens de terceiros, quando provenientes de uma atividade criminosa, o que não é nenhuma novidade.
A nova norma europeia, que funciona como regra mínima na matéria para os 28 Estados-membros da União, estimula a adoção de instrumento semelhante à nossa alienação antecipada, prevê a destinação de bens confiscados para fins públicos ou sociais e determina a criação de um órgão central para a administração de ativos bloqueados ou confiscados:
Artigo 10.
Administração dos bens congelados e declarados perdidos
1. Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias, por exemplo através da criação de serviços centralizados, de um conjunto de serviços especializados ou mecanismos equivalentes, para assegurar a administração adequada dos bens congelados tendo em vista a eventual decisão de perda subsequente.
2. Os Estados-Membros asseguram que as medidas referidas no nº 1 incluam a possibilidade de vender ou de transferir os bens, sempre que necessário.
3. Os Estados-Membros devem considerar a possibilidade de tomar medidas que permitam que os bens cuja perda seja decidida sejam utilizados para fins de interesse público ou sociais.
O foco da regra europeia é a persecução de crimes graves, especialmente corrupção de funcionários nacionais ou europeus, corrupção no setor privado, delito de moeda falsa e outras fraudes monetárias, lavagem de dinheiro, terrorismo, tráfico de drogas, tráfico de pessoas, abuso sexual e exploração sexual de crianças, pornografia infantil, cibercriminalidade, e outras formas de crime organizado.
Ao facilitar o estrangulamento econômico de delinqüentes e de organizações criminosas, o objetivo da Diretiva é impedir que o crime compense, contribuindo para o projeto europeu de estabelecimento de um espaço continental de “Liberdade, Segurança e Justiça“.
Por outro lado, a criação de regras mínimas uniformes, favorece o reconhecimento mútuo de decisões de congelamento e confisco e torna mais fácil a cooperação internacional neste campo, inclusive para a repatriação de ativos. Na verdade, isto já é possível na Europa desde a Decisão 2006/783/JAI do Conselho, de 6 de outubro de 2006, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo de ordens de confisco, e que foi implementada, por exemplo, na Espanha, mediante a Ley 4/2010.
O princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais dos Estados-membros da União Europeia é uma das pedras angulares do modelo cooperacional adotado pela comunidade e um dos princípios basilares do Tratado de Lisboa no tocante à cooperação internacional. Progressivamente, a UE tem adotado instrumentos para consubstanciar tal princípio. O primeiro deles foi a Decisão-Quadro 2002/584/JAI, de 13 de junho de 2002, sobre o mandado europeu de captura (ordem de detenção e entrega). Em seguida, vieram a Decisão-Quadro 2003/577/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa à execução na UE dos mandados de congelamento de bens e conservação de provas; e a Decisão-Quadro 2005/214/JAI, de 24 de fevereiro de 2005, para o reconhecimento mútuo de sanções pecuniárias. Por fim, esta Diretiva de 2014.
A “perda ampliada“, que se funda em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, está no artigo 5º da Diretiva:
Artigo 5º. Perda alargada
1. Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir a perda, total ou parcial, dos bens pertencentes a pessoas condenadas por uma infração penal que possa ocasionar direta ou indiretamente um benefício económico, caso um tribunal, com base nas circunstâncias do caso, inclusive em factos concretos e provas disponíveis, como as de que o valor dos bens é desproporcionado em relação ao rendimento legítimo da pessoa condenada, conclua que os bens em causa provêm de comportamento criminoso.
Segundo a exposição de motivos da Diretiva de 2014:
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É necessário clarificar a atual definição de produtos do crime de modo a incluir não só o produto direto das atividades criminosas, mas também todos os seus ganhos indiretos, incluindo o reinvestimento ou a transformação posterior de produtos diretos. Assim, o produto pode incluir quaisquer bens, inclusive os que tenham sido transformados ou convertidos, no todo ou em parte, noutros bens, e os que tenham sido misturados com bens adquiridos de fonte legítima, no montante correspondente ao valor estimado do produto do crime que entrou na mistura. Pode igualmente incluir o rendimento ou outros ganhos derivados do produto do crime, ou dos bens em que esse produto tenha sido transformado, convertido ou misturados.
Na verdade, a perda alargada já vinha prevista na Decisão-Quadro 2005/212/JAI, de 24 de Fevereiro de 2005 (aqui), relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados ao crime. Conforme o artigo 3º, §§1º e 2º, cabe a cada Estado0membro adotar as medidas que o habilitem a “declarar perdidos, total ou parcialmente, os bens de uma pessoa condenada por ilícito praticado no âmbito de uma organização criminosa no âmbito da União Europeia. A perda ampliada já era possível quando:
a) Quando um tribunal nacional, com base em fatos específicos, estiver plenamente persuadido de que os bens em questão foram obtidos a partir das atividades criminosas da pessoa condenada durante um período anterior à condenação pelo ilícito de associação em organização criminosa; ou
b) Quando um tribunal nacional, com base em fatos específicos estiver plenamente persuadido de que os bens em questão foram obtidos a partir de atividades criminosas semelhantes da pessoa condenada durante um período anterior à condenação pelo ilícito de associação em organização criminosa; ou
c) Quando for determinado que o valor dos bens é desproporcional em relação aos rendimentos legítimos da pessoa condenada e um tribunal nacional, com base em fatos específicos, estiver plenamente persuadido de que os bens em questão foram obtidos a partir da atividade criminosa da pessoa condenada.
Em harmonia com a Convenção de Mérida (UNCAC), o artigo 3º, §4º da Decisão-Quadro 2005/212/JAI, determina que “Os Estados-Membros podem utilizar procedimentos não penais para destituir dos bens em questão o autor da infração“, o que remete à chamada ação civil de extinção de domínio, já existente na Colômbia e que se pretende introduzir no Brasil (projeto de lei 5681/2013).
Δ
A nova Diretiva aclara essas regras, que já haviam sido transplantadas para os sistemas jurídicos de vários países da comunidade, e amplia seu escopo de aplicação. Os Estados-membros da União Europeia (Reino Unido e Dinamarca não se obrigarão pelo novo texto) têm até 4 de outubro de 2016 para implementar a Diretiva 2014/42 em seus ordenamentos jurídicos.
Eis o texto integral da Diretiva no português da terra-mãe (aqui).
A perda de bens de valor equivalente só encontra símile em nossa legislação no artigo 91, §§1º e 2º, do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.694/2012. A partir de então, o juiz criminal brasileiro pode ter em conta, para o bloqueio cautelar e o confisco, bens de valor equivalente ao produto ou proveito do crime que tenha sido determinado na condenação, sempre que tais ativos ilícitos (perdimento direto) não forem encontrados no Brasil ou quando estiverem no exterior:
§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.
Este dispositivo da legislação brasileira foi inspirado no Código Penal espanhol de 1995, alterado em 2010 em função da já mencionada Decisão-Quadro 2005/212/JAI. De fato, segundo o artigo 127, §3º do CP da Espanha:
“Artículo 127
1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
2. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
4. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.”
Infelizmente, ainda há muito terreno a conquistar neste campo. Mesmo para os órgãos e agentes da persecução penal, é difícil por em mente que não basta a prisão do responsável por crimes graves; é essencial também alcançar e suprimir os ativos dos autores desses crimes, para que não possam usufruir do produto do delito, após a condenação, uma vez que a inserção desses bens “sujos” na economia formal já é um mal em si, que se acentua diante do fato de que tais valores retroalimentam a escalada criminosa e muitas vezes servem para corromper agentes públicos responsáveis pela segurança pública e pela defesa social.
Se tais regras da UE pudessem ser implantadas no Brasil, causariam horror a certos juristas tupiniquins. Mas isso é no outro lado do mar, na longínqua e “atrasada” Europa! Ufa! Estamos a salvo.
