Por Vladimir Aras
Caso muito estranho ocorreu na cidade espanhola de Girona, na Catalunha. Aqui.
A dona de um imóvel residencial foi visitar seus inquilinos para cobrar aluguéis não pagos. Os locatários, marido e mulher norte-americanos, não a atenderam.
Após ouvir gritos no interior do imóvel, a locadora chamou a Polícia catalã, que foi ao local averiguar o que se passava.
Segundo relatos da imprensa espanhola, policiais teriam sido autorizados pelos inquilinos a ingressar no imóvel. Foi então que os Mossos d’Esquadra sentiram um odor putrefato e, após vasculharem os cômodos do apartamento, encontraram num deles o cadáver de Caleb Hopkins, um menino de 7 anos, filho do casal, já em estado de decomposição.
No apartamento, moravam outros dois menores, irmãos de Caleb.
Não havia flagrante. Não se sabe se houve homicídio doloso, homicídio culposo, lesão corporal seguida de morte ou apenas uma morte acidental não comunicada à Polícia.
A Polícia não foi ao local para investigar um suposto crime. A prova do teórico delito (o corpo da vítima) foi achada fortuitamente, numa situação de serendipidade (encontro fortuito ou descoberta casual). Não havia autorização judicial para busca domiciliar.
Eis a questão: a descoberta do suposto crime e a apreensão do corpo de delito (o próprio cadáver) são válidas?
De acordo com a Constituição brasileira (artigo 5º, XI), a casa é asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo entrar “sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
O artigo 18, n. 2, da Constituição espanhola de 1978 traz regra muito semelhante: “el domicílio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.”
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A resposta é pela validade da diligência de busca e da prova dela resultante. Em Girona, os suspeitos foram presos cautelarmente, e a investigação tem curso.
Mas no Brasil há aqueles que diriam ter havido abuso de autoridade por parte dos policiais, que a Polícia não podia entrar no imóvel mesmo com o consentimento do morador, que precisaria de mandado judicial. Quem diz isso? Uma corrente hipergarantista.
Segundo a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“A anuência eventual do morador/acusado feita a policiais militares não se conforma à anuência/consentimento previsto no art. 5º XI, da Constituição. Aquela anuência/ consentimento não há de ter sentido a agentes do Estado, mas, sim a terceiros, pessoas sem qualquer representação do Estado. Estes sim somente podem ingressar no domicílio alheio com anuência. Os agentes do Estado, entretanto, devem seguir os parâmetros legais e Constitucionais, pois agem segundo o princípio da legalidade. Nesses termos, devem investigar acusações anônimas e, depois, obterem o mandado judicial para tanto. Não podem, simplesmente, dirigir-se às casas dos cidadãos, alheios aos comandos legais e constitucionais. O flagrante delito que autoriza o ingresso deve ser induvidoso, certo, existente e previamente constatado, mediante gritos ouvidos de pessoas que estão sofrendo violações, ou visualizações feitas, ou, em outros casos, pela identificação de pessoas do exterior que relatam, por escrito, a prática de delito no interior da casa, naquele exato momento. Qualquer coisa em sentido contrário demanda a necessária investigação e obtenção de mandado de busca e apreensão. Atalhos tornam-se ilícitos e, em decorrência, ilícita a prova. (TJ/RS, 3ª CCrim, Apelação criminal 0029785-12.2014.8.21.7000, julgado em 08/05/2014, Relator des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro).
Esta decisão não faz sentido. A Constituição permite que o morador renuncie à inviolabilidade de seu domicílio, desde que o faça por sua própria vontade. Basta que dê seu consentimento para que uma pessoa, qualquer pessoa, possa nele entrar, de dia ou de noite.
A regra constitucional não proíbe que o consentimento do morador seja dado a agentes do Estado. Nesse aspecto, a redação do artigo 18 da Constituição espanhola é muito clara: “Não haverá ingresso ou busca sem o consentimento do titular ou decisão judicial, salvo em flagrante delito“.
Havendo consentimento válido do morador – isto é, anuência voluntária, obtida sem constrangimento ou coação –, o ingresso de policiais ou de outros servidores públicos (bombeiros, defesa civil, vigilância sanitária) poderá ocorrer e não constituirá violação de domicílio.
O artigo 150 do CP brasileiro, que cuida do crime de violação domiciliar dá tratamento mais rigoroso a funcionários públicos que incorram na conduta ali descrita, que só ocorrerá quando a entrada ocorrer sem consentimento do morador ou fora das demais hipóteses legais:
“Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
§2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.”
Se a mencionada decisão do TJRS fosse correta, agentes de combate à dengue não poderiam ingressar em domicílios privados para eliminar focos do mosquito Aedes egypti, mesmo com consentimento dos moradores, como normalmente acontece. Por serem servidores do Estado, os funcionários da saúde pública precisariam de mandado judicial para a entrada, o que revela a lógica pervertida adotada pela 3ª Câmara Criminal gaúcha: “Aquela anuência/consentimento não há de ter sentido a agentes do Estado, mas, sim a terceiros, pessoas sem qualquer representação do Estado.”
Essa decisão – ideologicamente enviesada – parte do pressuposto de que todos os policiais são arbitrários e que, por isso, não se pode confiar na voluntariedade de consentimento ofertado por moradores a tais funcionários públicos. O fundo da decisão tem nobre propósito (evitar abusos), mas a solução é generalizante, preconceituosa e incorreta.
Advertência: o vírus hipergarantista é contagioso e faz mal à saúde. Mas tem vacina: bom senso.
Fora das hipóteses de flagrante – devidamente justificadas (STF, Pleno, RE 603.616/RO, rel. min. Gilmar Mendes, j. em 4.11.2015) – a Polícia não pode pôr o pé na porta de domicílio e invadi-lo sem consentimento do seu morador. Tampouco pode coagir o morador a aceitar a nem sempre agradável visita.
