História sem fim

Por vladimir Aras

Em entrevista ao site Consultor Jurídico, em julho de 2015, o ministro Gilmar Mendes causou polêmica ao criticar a falta de racionalidade do processo penal brasileiro, no tocante à proibição da execução penal chamada de “provisória”.

Uns poucos juristas e este humilde escriba clamávamos no deserto contra o precedente firmado em 2009 pelo STF no HC 84.078/MG, num julgamento por 7 votos a 4. Naquela ocasião, formaram a maioria os ministros Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Eros Grau, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

Nesse leading case, o STF deu uma derrapada: vedou a execução de decisão penal condenatória na pendência de recursos especial ou extraordinário e, com isso, fomentou a notória indústria dos agravos e dos embargos de declaração encadeados, enfileirados e sem fim. São os elos de uma corrente usada para amarrar a Justiça, frustrar as vítimas, desesperançar a sociedade e manietar o Ministério Público. Roma nunca dá sua palavra final. A prescrição fica à espreita para matar o direito de ação do Ministério Público e deixar culpados impunes.

Tão urgente é a revisão deste tema que o abordei em seis posts diferentes:

Arre égua! Que demora (out/2010)
O abominável caso do Sr. Neves (out/2010)
Inocente até prova em contrário (dez/2010)
E assim passaram 10 anozzzzzz (maio/2011)
Dois é bom, três é demais (jun/2011)
Ainda sobre a execução penal provisória (jul/2013)
Em 2013, Gilmar Mendes mostrou que seguiria a trilha de Peluso e voltaria atrás. Em entrevista ao programa “Poder e Política”, do jornal Folha de São Paulo e do portal UOL (aqui), disse ele: “Podemos tanto dizer que a partir do 2º grau já pode ocorrer a prisão se o juiz assim avaliar, se o Tribunal assim avaliar. Vamos estar consoantes com todas as declarações de direito, inclusive com a Convenção Interamericana de Direitos“. Continuou o ministro: “Então, talvez nós tenhamos que ter algum tipo de referencial a partir do 2º grau e deixar o Tribunal avaliar se é o caso de fazer-se logo o decreto de prisão”. E arrematou: “Eu tenho a impressão que no futuro nós teremos que, decidindo um caso em matéria criminal, teremos que expedir logo a ordem de prisão e não ficarmos a esperar embargos de declaração, que saiam embargos infringentes ou embargos para Deus. Em suma, não faz sentido”.

Depois de iludir-se pelo canto mavioso das sereias do Direito no HC 84.078/MG, aos poucos a Corte vem recobrando o tino e reconhecendo o erro que cometeu em 2009. Têm-se sucedido declarações e julgados de ministros que formaram a apertada maioria de então e de outros juízes que passaram a integrar o Tribunal. Cezar Peluso foi um dos primeiros a reconhecer o equívoco, tanto que sugeriu ao senador Ricardo Ferraço a apresentação de uma proposta de emenda constitucional (PEC), que ganhou o seu (sobre)nome. É a PEC 15/2011, apelidada de PEC Peluso.

Na sequência, foi a vez do ministro Luís Roberto Barroso abordar a questão. Em entrevista ao site Consultor Jurídico, em julho de 2015, Barroso – que não participou da votação em 2009, assinalou sua preocupação com o modelo recursal no STF:

“Pouco mais de 5% dos recursos extraordinários são providos. Ou seja, em mais de 90% dos recursos extraordinários que chegam ao STF é mantida a decisão da origem — que já passou pelo primeiro e pelo segundo graus e, por vezes, pelo STJ. Isso significa que a maior parte do trabalho do gabinete é produzindo decisão nos processos que o ministro não vai julgar, ou seja, vai manter a decisão de origem. Isso não faz nenhum sentido. Acho que, em breve, nos casos em que seja para manter a decisão, não vamos precisar produzir uma decisão, ou bastará uma decisão simples, como “a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo” ou “a decisão recorrida não envolve matéria constitucional”. E aí vamos deixar de atrasar o trânsito em julgado em anos. Isso me parece tão óbvio que não deve ser difícil conseguir consenso em futuro próximo“.

Finalmente, o ministro Gilmar Mendes escancarou o problema e fez um admirável mea culpa! Transcrevo a entrevista que o ministro concedeu à revista eletrônica Conjur em julho de 2015:

“ConJur — O senhor examina a hipótese da antecipação da pena após a manutenção da condenação na segunda instância?
Gilmar Mendes — Sim, nós tínhamos uma jurisprudência sólida, consolidada, que permitia a execução da pena já com a decisão de segundo grau. Depois, a partir de um impulso, uma proposta trazida pelo ministro Cezar Peluso, revertemos essa orientação, entendendo que era preciso trânsito em julgado. E parece que a ortodoxia deveria rezar nesse sentido. Mas, se examinarmos os casos concretos, em geral, vamos ver que cada vez mais se afigura difícil chegar ao trânsito em julgado, e até que essa jurisprudência estimulou bastante os expedientes para dificultar o trânsito em julgado, com reiterados embargos de declaração, por exemplo, com reiterados recursos de nítido caráter protelatório, quando já se sabe que não vai mudar a jurisprudência, a decisão que já foi fixada. Aí me parece que acabamos por nos divorciar do sistema geral que é hoje existente no mundo. E temos situações graves, que repercutem sobre a própria sensação de impunidade da população. Casos em que alguém que respondeu a processo estava solto, mas, autor de homicídio, vai a júri, é condenado e sai de lá livre porque não houve ainda o trânsito em julgado. Isso repercute de uma forma extremamente negativa nas pequenas comunas. Pelo menos se pudéssemos dizer “se a decisão for confirmada em segundo grau, pelo menos ele já poderá ser preso”. Acho que devemos rediscutir essa temática, claro, deixando sempre a possibilidade de, para casos eventualmente teratológicos, recorrer à instância superior, de se obter uma medida cautelar etc.”

Obviamente, o eminente ministro referiu-se ao julgamento do HC 84.078/MG, relatado pelo ministro Eros Grau, que desmontou parte da lógica do sistema recursal brasileiro e permitiu que recursos especiais ao STJ e que recursos extraordinários ao STF passassem a ter efeito suspensivo, força que nunca tiveram no Brasil, seja com base no CPP ou na Lei 8.038/1990 ou mesmo a partir da leitura da Constituição. Por isto mesmo, a Súmula 267 do STJ dizia: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”

O garantismo tortuoso à brasileira, que se esquece das vítimas e da sociedade, induziu a Corte em erro e permitiu o oba oba processual que gera espécies recursais semelhantes a centopéias. O recurso começa e o processo não tem fim.

A referência feita por Gilmar Mendes ao divórcio entre a prática processual brasileira e “o sistema geral que é hoje existente no mundo” assemelha-se ao que venho dizendo há alguns anos neste Blog, que se propõe justamente a refletir sobre o que de bom e de ruim existe no sistema criminal brasileiro, tendo em conta o marco normativo global e regional e o consenso jurídico existente nas cortes de direitos humanos e na jurisprudência dos Estados democráticos sobre o que vem a ser o devido processo legal.

No contexto do HC 84.078/MG, o cerne da questão reside no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de 1988, que diz: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória“. Lido isoladamente e de maneira literal nada haveria a interpretar. A presunção de inocência seria um direito absoluto e incontrastável. Mas como seria, se nenhum direito, nem a vida o é?

Em virtude de outro inciso da Constituição de 1988, a lei deve contribuir para completar a norma constitucional do inciso LVII. De fato, conforme o inciso LIV, do mesmo artigo 5º, “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal“. O que o constituinte quis dizer? Que tanto a prisão de alguém quanto o confisco de seu patrimônio em razão de responsabilidade ex delicto dependem dos procedimentos, ritos e franquias especificados em lei. É a lei que define o que se entende por “trânsito em julgado”. É a lei que especifica os efeitos inerentes aos recursos especial e extraordinário, que integram o devido processo legal após o encerramento das instâncias ordinárias, isto é, o julgamento (public trial) e a apelação (right to appeal).

A presunção de inocência (inciso LVII) é um dos elementos do devido processo legal (inciso LIV). Sendo este definido em lei, pode o legislador, guardada a garantia do duplo grau (o mínimo constitucional e convencional), estabelecer o momento no qual a decisão judicial condenatória transita em julgado para fins de execução.

A culpa é tida por formada depois do exercício do direito de reexame pleno do julgado condenatório por um tribunal de apelação (os TJs, os TRFs, os TREs, as turmas recursais, o STM e, onde existem, os TJM). O réu é considerado culpado quando se encerra a instância ordinária, mesmo que seja possível a interposição de recursos anômalos ou excepcionais, desprovidos de efeito suspensivo. Findo o devido processo legal ordinário e nos termos do artigo 5º, LIV, da CF, o réu condenado já pode ser privado de liberdade e atingido por decreto de perdimento de bens, na forma do artigo 91 do CP.

Ah! Pode haver erros judiciários! Sim, sempre é possível, mesmo após o trânsito em julgado do útimo recurso do planeta. O homem é falível. Não haveria o sistema recursal de ser infalível. E nenhuma evidência há de que os tribunais de apelação errram mais do que os tribunais superiores (veja este post sobre o habeas corpus de Olga Benário). Não é ocioso lembrar que o STF só provê algo em torno de 5% dos recursos extraordinários que tramita.

Como determinam o artigo 637 do CPP e o artigo 27, §2º da Lei 8.038/1990, os recursos excepcionais não têm efeito suspensivo, o que torna exequível, na forma do artigo 5º, LIV, CF, a privação de liberdade decorrente da condenação transitada em julgado no segundo grau. Eis a redação dos dispositivos em questão:

“Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.

“Art. 27. […]

§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.

Disposição idêntica à da lei de 1990 está no artigo 542, §2º, do CPC.

Uma coisa é certa e inegável. Tais recursos excepcionais não servem para rever a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao fato e sua autoria. Salvo nos casos de foro especial por prerrogativa de função, a existência do crime e a certificação sobre quem foi seu autor são feitas pelos juízes e tribunais de segundo grau.

O artigo 637 do CPP é claríssimo e não afronta a norma constitucional vigente, já que a privação de liberdade de alguém, segundo o artigo 5º, LIV, depende do devido processo legal. Esta foi a vontade do legislador, cabendo ao Poder Judiciário, na aplicação da lei, atender “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, na forma do artigo 5º da LINDB. É preciso olhar para o lugar certo. O inciso LIV do artigo 5º da Carta de 1988 é a chave do segredo para decifrar o inciso LVII, que com ele diretamente dialoga.

Essa interpretação quanto à definitividade da condenação após o julgamento de segundo grau não saiu da minha cabeça. Basta ver, por exemplo, como o artigo 1º da Convenção Interamericana sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior (Convenção de Manágua) (Decreto 5.919/2006) define “sentença definitiva”:

“3. Sentença: a decisão judicial definitiva mediante a qual se imponha a uma pessoa, como pena pela prática de um delito, a privação da liberdade ou a restrição da mesma, em regime de liberdade vigiada, pena de execução condicional ou outras formas de supervisão sem detenção. Entende-se que uma sentença é definitiva se não estiver pendente apelação ordinária contra a condenação ou sentença no Estado Sentenciador, e se o prazo previsto para a apelação estiver expirado.”

Basta perceber também que no modelo processual das democracias ocidentais o que se espera não é o julgamento final pelo último tribunal da Terra, mas sim a superação da presunção de inocência nas instâncias ordinárias, após o exercício do contraditório, do direito de defesa e do direito ao duplo grau.

Basta entender ainda que a garantia fundamental dos acusados em qualquer sistema jurídico – inclusive nas convenções de direitos humanos – é do acesso do duplo grau, e não a uma miríade de recursos cujo propósito todos sabem qual é.

Como disse, a chave do segredo está no inciso LIV do artigo 5º da CF: o cumprimento do devido processo legal é a premissa para autorizar a privação de liberdade e/ou dos bens de uma pessoa. E o devido processo legal depende de especificação em lei processual, respeitado esse mínimo constitucional e convencional. Qual? O duplo grau. Cumprida essa premissa ou itinerário (contraditório, ampla defesa, juiz imparcial, duplo grau etc), a presunção de inocência desaba após a decisão condenatória proferida ou confirmada pelo tribunal de apelação.

A composição dos incisos LIV e LVII do artigo 5º da CF aclara a intenção do constituinte, pois as normas facultam que a lei defina o momento do trânsito em julgado nas instâncias ordinárias (juízes e tribunais de apelação), como o momento a partir do qual se pode dar a execução penal “provisória”. A partir daí, não tendo os recursos anômalos (RE e RESP) efeito suspensivo e não sendo possível o reexame de prova (direito sumular), a execução não enfrenta óbice imediato, nem para o cumprimento de pena (qualquer que seja ela) tampouco para o confisco ou perdimento de bens. Ressalva-se a possibilidade, de caso a caso, conforme o poder geral de cautela do ministro relator, obter-se medida obstativa da execução, de modo não automático, sempre que o RE ou RESP apontar manifesta violação da CF, dos tratados ou da lei ou da jurisprudência, capaz de anular o julgado firme proferido pelas instâncias ordinárias.

Creio que com essa leitura da CF, o STF poderia voltar a 2009 e rever o HC 84.078/MG.

Paulatinamente, o legislador vem dando a exata dimensão do principio da presunção de inocência. A lógica de exequibilidade de decisões após o exercício do direito ao duplo grau (que é a garantia fundamental mais concreta em jogo) também está presente, embora noutra seara jurídica, numa das causas de inelegibilidade definidas pela Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010). Ali se vê que são inelegíveis os candidatos que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 anos após o cumprimento da pena.