Era uma vez no Oeste (de Minas)

por Vladimir Aras

– “Esta cidade é pequena demais para nós dois” -, disse o destemido xerife Wyatt Earp ao facínora John Smith. 

Todos ficaram admirados da coragem de Earp, que proibiu o rancheiro Smith de aproximar-se daquela cidade do meio-oeste durante 6 meses.

Corta. Fim do roteiro ficcional. Isto foi “No Tempo das Diligências”. A vida real é um pouco diferente.

A frase em questão não foi pronunciada no Velho Oeste nem partiu da boca de um agente da lei norte-americano. Ela foi escrita, lida e ouvida na pequena Buritis, situada no noroeste mineiro e habitada por 20 mil almas. 

A pedido de uma mulher residente naquela comarca, a juíza Lisandre Figueira proibiu o irmão da vítima, tido como seu agressor, de frequentar a cidade de Buritis pelo prazo de 6 meses. Depois de a decisão ser divulgada pela Rede Globo domingo passado (“é pro Fantástico?”), a polêmica se instaurou no País. “A juíza acertou ou errou?” era a pergunta mais ouvida nos fóruns e nas faculdades de Direito de todo o far west.

Para começo de conversa, a medida protetiva aplicada pela juíza de Buritis está prevista no artigo 22, inciso II e inciso III, alínea ‘c’, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e não me parece inconstitucional.

Muitos estudiosos, rápidos no gatilho – mas pouco precisos na mira -, andaram dizendo que a magistrada exorbitou porque teria aplicado pena de banimento ao réu. Não é só na roça que há bullshit. A pena de banimento é proibida pela Constituição (art. 5º, XLVII, alínea ‘d’, CF/88). Mas o que a juíza Figueira fez foi aplicar a Lei Maria da Penha, norma perfeitamente compatível com a ordem constitucional e válida para “The Good, the Bad and the Ugly”.

A pena de banimento foi banida do ordenamento jurídico brasileiro há muito tempo, e a juíza das Minas Gerais não a ressucitou. O Código Criminal do Império de 1830 assim distinguia as penas de “banimento”, “degredo” e “desterro”:

a pena de banimento privava para sempre o réu dos direitos de cidadão brasileiro e o proibia de habitar o território do Império (art. 50). Se ousasse voltar aos domínios de S. Alteza Imperial, o réu seria condenado à prisão perpétua.
a pena de degredo obrigava o réu a residir no lugar determinado pela sentença, sem dele poder sair durante o tempo fixado pelo juiz (art. 51). A sentença deveria ser cumprida fora da comarca de domicílio da vítima.
a pena de desterro obrigava o réu a deixar o distrito da culpa, o seu domicílio e o do ofendido, ficando proibida sua entrada durante o tempo marcado na sentença (art. 52).
Em todos os casos, o degredado, o desterrado e o banido ficavam privados do exercício dos direitos políticos de cidadão brasileiro, enquanto durassem os efeitos da condenação (art. 53 do CCI), o que evidencia seu caráter de sanção penal, em moldes semelhantes ao que hoje ocorre depois da condenação criminal transitada em julgado (art. 15, inciso III, da Constituição de 1988).

No Código Penal de 1890 (Decreto 847) – o primeiro da República, curiosamente, editado antes da Constituição de 1891 -, o banimento privava o condenado dos direitos de cidadão brasileiro e o inibia de habitar o território dos Estados Unidos do Brazil, enquanto durassem os efeitos da pena (art. 46). Nisto, a regra republicana era semelhante à norma imperial. 

Pelo que se vê, historicamente a decisão judicial de Buritis mais se assemelha à antiga pena de desterro que à sanção de banimento. Mesmo assim, com estes não se confunde, já que o desterro e o banimento eram sanções penais, ao passo que a vedação imposta pelo Poder Judiciário mineiro corresponde a uma medida protetiva de urgência, de natureza cautelar e curta duração, destinada a proteger a integridade física e a vida da requerente, potencial vítima de violência de gênero.

Medidas de cautela desta espécie são muito comuns na legislação europeia, norte-americana e sul-americana. No caso brasileiro, parecem ter-se fortalecido e diversificado com a Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, como conseqüência do cumprimento pelo Brasil dos compromissos assumidos na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, de 1994 (Convenção de Belém do Pará). Antes, porém, o art. 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) já previa a possibilidade de afastamento cautelar do agressor da moradia comum em caso de maus-tratos ou abuso sexual contra criança ou adolescente. Por sua vez, em 2001, o art. 45 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2001) abrira as portas para algumas medidas de proteção nominadas e inominadas em favor dos mais velhos, mas não regulou expressamente as ordens de distanciamento.

Desde sua entrada em vigor, o art. 7º, alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’, daConvenção de Belém do Pará compele os Estados-Partes a adotar políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e a empenhar-se em agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher; incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher; e adotar medidas jurídicas que exijam do agressor que se abstenha de perseguir, intimidar e ameaçar a mulher ou de fazer uso de qualquer método que danifique ou ponha em perigo sua vida ou integridade ou danifique sua propriedade.

Este dispositivo convencional reclamou a adoção das tais medidas protetivas para a prevenção da violência doméstica. Tenho para mim que a limitação de circulação espacial ou a ordem de afastamento cautelar do agressor ou abusador não ofende o art. 7º, §2º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que admite restrições ao direito de liberdade, desde que previstas em lei do Congresso: “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”.

Também não há incompatibilidade entre o art. 22, incisos II e III, da Lei Maria da Penha e a Constituição Federal de 1988. Já vimos que a medida em questão não se confunde com a pena de banimento nem com a sanção de desterro. Logo, não há que se falar na vedação prevista no art. 5º, XLVII, da CF. As providências instituídas pela Lei Maria da Penha são instrumentais e substitutivas da prisão cautelar.

Por outro lado, a Constituição assegura, no inciso XV, do art. 5º, a livre locomoção no território nacional em tempo de paz, permitindo a qualquer pessoa nele entrar, permanecer ou dele sair, na forma da lei. E a Lei Maria da Penha, considerando os bens em conflito (liberdade de circulação vs. vida e integridade física da vítima), restringiu parcialmente aquela liberdade de locomoção, em certo trecho do território da nação, a fim de impedir que o agressor se aproxime da vítima para assediá-la, importuná-la, vigiá-la, ameaçá-la, agredi-la ou matá-la.

Regra semelhante a esta pode ser lida nos arts. 39-A e 41-B, §2º, do Estatuto  do Torcedor (Lei 10.671/2003). Estes dispositivos, porém, dirigem-se aos hooligans e barrabravas tupiniquins, para restringir-lhes o acesso a determinadas praças esportivas como penalidades, e não propriamente como medidas de cautela. Em todo caso, o art. 5º, inciso XLVI, alínea ‘a’, da Constituição autoriza expressamente tanto a privação (reclusão e detenção) quanto a restrição do direito de liberdade, na forma da lei.

Portanto, não há como questionar a constitucionalidade do art. 22 da Lei Maria da Penha nem sua convencionalidade à luz do Pacto de São José da Costa Rica e da Convenção de Belém do Pará. Porém, há que se perquirir sobre sua proporcionalidade.

A distância da “separação de corpos” estabelecida pela magistrada de Buritis foi proporcional à ameaça sofrida pela vítima ou ao risco que ela sofria? Não há dados públicos que permitam resolver este ponto. Mas podemos tentar traçar alguns balizamentos genéricos.