Comentários ao Pacote Anticrime (3): O arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público após a Lei Anticrime

^{Por Vladimir Aras}

^{Vladimir Aras[1]}

^{Francisco Dirceu Barros[2]}

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO NO PROCESSO PENAL. 3. O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL ANTES DA LEI 13.964/2019 (LEI ANTICRIME). 4. O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL APÓS A LEI 13.964/2019 (LEI ANTICRIME). 5. PROBLEMAS DA NOVA SISTEMÁTICA DO ART. 28 DO CPP. 6. O REFORÇO AO PRINCÍPIO DA UNIDADE INSTITUCIONAL E À UTILIDADE DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 7. O NECESSÁRIO APERFEIÇOAMENTO DA RESOLUÇÃO CNMP 181/2017. 8. O DESARQUIVAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS: A NOVA LEITURA DO ART. 18 DO CPP. 9. O PAPEL DO JUIZ DE GARANTIAS NO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. 10. A VEDAÇÃO DE ARQUIVAMENTO PELO DELEGADO DE POLÍCIA. 11. O ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. 12. O ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITOS NA JUSTIÇA MILITAR E NA JUSTIÇA ELEITORAL. 13. O ARQUIVAMENTO DOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS CRIMINAIS. 14. CONCLUSÃO.

1.INTRODUÇÃO

Resultado de anteprojetos de lei de iniciativa do ministro da Justiça Sergio Moro e de comissão de juristas presidida pelo ministro do STF, Alexandre de Moraes, a Lei 13.964/2019, conhecida como “Lei Anticrime” ou “PacoteAnticrime”, promoveu profundas alterações na legislação criminal brasileira, as principais delas as que dizem respeito ao adensamento do modelo acusatório de processo penal.

Tendo entrado em vigor em 23 de janeiro de 2020, a Lei Anticrime trouxe dispositivos principiológicos sobre o sistema acusatório (novo art. 3º-A do CPP) e outros de cunho funcional, com vistas à readequação dos papéis do juiz e do Ministério Público no processo penal.

Ao longo do texto da Lei, podemos dividir claramente três pontos nos quais isto ocorreu. O primeiro deles é a esperadíssima enunciação do princípio acusatório no já mencionado art. 3º-A do Código de Processo Penal (CPP): oprocessopenal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

A segunda correção, embora tardia, do CPP de 1941 em linha com o arranjo processual instituído pelo art. 129, inciso I, da Constituição de 1988, veio com a vedação da decretação de medidas cautelares sem que haja pedido do titular da ação penal. Continua a ser admitida também a provocação da jurisdição pela autoridade policial, mas o juiz não pode mais impor medidas constritivas, reais ou pessoais, contra o investigado ou réu, de ofício. É o que se lê no art. 282, §§2º, 3º e 4º e no art. 311 do CPP, dando-se maior concretude ao princípio ne procedat iudex ex officio.

A terceira grande alteração no modelo anterior está na nova redação dada ao art. 28 do CPP e diz respeito à ingerência do juiz criminal sobre a decisão de arquivamento de uma investigação criminal, seja uma mera notícia de fato (noticia-crime), seja uma apuração já formalizada no âmbito de um inquérito policial, um procedimento investigatório criminal (PIC), um inquérito judicial ou o relatório de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).

É deste último tema, o arquivamento de investigações criminais, sobretudo do inquérito policial, que trataremos neste artigo.

No entanto, é preciso de antemão esclarecer que o novo rito do art. 28 do CPP sequer chegou a ser aplicado, uma vez que em 22 de janeiro de 2020 o ministro Luiz Fux, do STF, concedeu medida cautelar na ADI 6305/DF, apensa à ADI 6298/DF, para suspender sua eficácia sine die. Cremos que essa medida cautelar acabará sendo cassada ou revista, tendo em conta que não há nenhuma questão constitucional de fundo que permita ou recomende suprimir o novo art. 28 do CPP do ordenamento jurídico. 

2.O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO NO PROCESSO PENAL

Desde há muito o Brasil está vinculado a compromissos constitucionais e internacionais que compelem o Estado a separar as funções de investigar e julgar, como garantia de que todo acusado tenha direito a um julgador objetivamente imparcial, não influenciado pela atividade de coleta probatória na fase extraprocessual e por sua produção na fase judicial. Quanto maior for a distância do juiz em relação às investigações realizadas pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público tanto mais imparcial, no plano objetivo, poderá ser ele na análise da prova utilizada em juízo.

Não é de se ignorar que a existência de um órgão do Ministério Publico independente e autônomo é um dos instrumentos de que se vale o legislador para assegurar a imparcialidade do julgador e, mais concretamente, para preservar o âmbito de incidência do princípio da presunção de inocência.

Por isto mesmo, durante a 8ª Conferência para a Prevenção do Crime e o Tratamento de Delinquentes, realizada em Havana, em 1990, as Nações Unidas aprovaram os “Princípios Orientadores Relativos à Função dos Magistrados do Ministério Público”. Sua regra 10 estabelece que as funções dos membros do Ministério Público devem ser rigorosamente separadas das funções de juiz. E, no Princípio 11, as Regras de Havana estatuem que “os magistrados do Ministério Público desempenham um papel activo no processo penal, nomeadamente na dedução de acusação e, quando a lei ou a prática nacionais o autorizam, nos inquéritos penais, no controle da legalidade destes inquéritos, no controle da execução das decisões judiciais e no exercício de outras funções como representantes do interesse público.”

Também no campo da soft law, vale lembrar que, nos “Princípios de Bangalore sobre Conduta Judicial”, de 2001, no âmbito do valor “imparcialidade”, a regra 2.2 reforça o modelo acusatório de separação de funções no processo penal, ao recomendar que a “interferência constante” na condução de uma causa criminal deve ser evitada. De fato, o comentário 63 aos Princípios diz que:

63. Um juiz tem o direito de fazer perguntas visando clarificar os assuntos. Mas se interfere constante e virtualmente, assumindo a condução de um caso civil ou o papel de persecução em um caso penal, e usa os resultados de seu próprio questionamento para chegar a uma conclusão no julgamento do caso, o juiz se torna advogado, testemunha e juiz ao mesmo tempo, e o litigante não recebe um julgamento justo.

No que tange ao Ministério Público, merece menção a Recomendação REC (2000)19 do Comitê de Ministros dos Estados-Membros do Conselho da Europa sobre a função da Promotoria no sistema de justiça penal, especialmente no tópico da relação entre procuradores e promotores e os juízes de um tribunal. A Recomendação 17 deixa claro que a separação da funções de juízes e membros do Ministério Público serve à independência e à imparcialidade dos primeiros.

O direito ao devido processo legal e a julgamentos justos funda-se na existência de seus vários componentes estruturais, como se pode divisar no art. 8º da Convenção América de Direitos Humanos, de 1969, que institui os direitos a um julgamento por um juiz competente, independente e imparcial.

Examinando a reiterada jurisprudência do STF, sobretudo a partir da ADI 1570, julgada em 2004, percebe-se que o princípio acusatório é uma matriz estruturante do processo penal brasileiro. Disso é exemplo o INQ 2913/MT AgR, relatado pelo min. Luiz Fux, no qual ficou vencido o relator original, o min. Dias Toffoli:

INQUÉRITO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PARLAMENTAR. (…) ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO DE OFÍCIO, SEM OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-processual, reclama deva ser o juiz apenas um “magistrado de garantias”, mercê da inércia que se exige do Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público. 2. A doutrina do tema é uníssona no sentido de que, verbis: “Um processo penal justo (ou seja, um due process of law processual penal), instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só o fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema (contraditório, isonomia, imparcialidade, inércia), como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais.” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Inquérito Policial, Democracia e Constituição: Modificando Paradigmas. Revista eletrônica de direito processual, v. 3, p. 125-136, 2009). 3. Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. (…) 5. O trancamento do inquérito policial deve ser reservado apenas para situações excepcionalíssimas, nas quais não seja possível, sequer em tese, vislumbrar a ocorrência de delito a partir dos fatos investigados.[3]

No sistema acusatório, é necessário que a acusação seja sustentada por um órgão distinto do que a vai julgar. Nesta linha, antes de deflagrada a ação penal, a inércia do juiz em relação à persecução penal deve ser absoluta, não sendo possível a adoção de medidas que promovam ou incentivem a decisão de acusar, sob pena de quebra do princípio da imparcialidade objetiva.

No regime inaugurado pelo CPP em 1º de janeiro de 1942, quando o juiz criminal – que seria o juiz da investigação e o do julgamento – discordava da promoção de arquivamento do Ministério Público e remetia os autos a revisão do órgão superior do Ministério Público prenunciava sua percepção de que naquele inquérito havia base idônea para o julgamento criminal, em atividade substitutiva do titular da ação penal, que agora lhe foi interditada pela Lei 13.964/2019.

Assim, deve ser saudada a entronização do marco principiológico acusatório no CPP pela Lei Anticrime e as consequências que disso advieram nos arts. 28, 282 e 311 do CPP, no que ora nos interessa, com a supressão da competência anômala do juiz criminal, que lhe permitia provocar a revisão da decisão do Ministério Público de não acusar. Em proveito da accountability institucional, esse controle não foi suprimido. Sua iniciativa foi transferida a quem, diferentemente do juiz, pode ter interesse subjetivo na deflagração da ação penal, a vítima ou seu representante legal.

De fato, em contrapartida à vedação dessa iniciativa pelo juiz criminal, o legislador previu a legitimidade do ofendido para recorrer administrativamente. Concomitantemente, criou-se um mecanismos de remessa necessária à instância superior, de modo que, mesmo sem recurso voluntário, a decisão de arquivamento adotada pelo promotor natural sempre estará sujeita a revisão, para ratificação ou não, por um órgão superior do próprio Ministério Público, que alinhará a homologação dos arquivamentos à política criminal aprovada pelos órgãos da Administração Superior de cada Parquet.

Para garantir o funcionamento desse mecanismo de controle, cujas sementes iniciais surgiram da prática forense de vários Ministérios Públicos, a Lei Anticrime instituiu dois deveres adicionais ao promotor natural, o de intimar a vítima quanto à sua decisão, para que interponha o referido recurso, se quiser; e o de, independentemente de qualquer recurso voluntário, submeter a decisão a homologação do órgão hierárquico, num reforço do princípio da unidade do Ministério Público, previsto no art. 127, §1º, da Constituição.

Esta solução está em harmonia com a doutrina. Para RODRIGUES MAXIMIANO, “a decisão sobre o exercício ou não exercício da acção penal só pode competir ao titular da acção penal sob pena de violação da estrutura acusatória do processo penal.”[4]

3. O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL ANTES DA LEI 13.964/2019 (LEI ANTICRIME)

Na sua redação original, o antigo artigo 28 do Código de Processo Penal, que vigorou a partir de 1º de janeiro de 1942, foi talvez um dos primeiros preceitos de cunho acusatório do ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo, porque, antes mesmo da Constituição de 1988, já iniciava a demarcação da separação entre as funções de acusar e julgar[5]. No entanto, o mesmo dispositivo dava ao juiz uma função anômala, de fiscal da decisão de não denunciar. Essa intromissão indevida do juiz no órgão estatal responsável pela acusação pública afrontava esse mesmo princípio acusatório, que diferencia perfeitamente as funções ministeriais e judiciais, sendo vedado ao juiz proceder como órgão persecutório e sendo proibido ao Ministerio Publico atuar como se juiz fosse.

Como vimos, esse arranjo institucional de duas “magistraturas” no processo penal vem em proveito da presunção de inocência e da imparcialidade do julgador. Quem julga não investiga nem acusa; quem investiga e acusa não julga.

Antes da Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime), o arquivamento de um inquérito policial era um ato complexo, acusatório/inquisitivo, pois tinha início com a promoção de arquivamento pelo Ministério Público. Segundo alguns autores, os autos eram então encaminhados à autoridade judicial para decisão sobre o “requerimento” apresentado pelo promotor natural. O juiz podia aceitar a proposta do Ministério Público, chancelando o encerramento da apuração, ou recusá-la. Neste caso, cabia-lhe enviar os autos à chefia do Ministério Público para que o Procurador-Geral, na condição de representante maior do dominis litis, determinasse o arquivamento, que só então seria obrigatório para o Poder Judiciário, dada à falta do poder de iniciativa, resultado do princípio da inércia da jurisdição.

Preconizava o revogado artigo 28 do Código de Processo Penal:

Se o órgão do Ministério Público, em vez de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Percebe-se que o texto continha um comando ao juiz e uma regra de distribuição de competências internas do Ministério Público, privilegiando-se a figura do Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público Federal (MPF), e dos Procuradores-Gerais de Justiça, chefes dos Ministérios Públicos Estaduais, na definição uniforme dos destinos de investigações criminais.

Como se vê, o juiz não era obrigado a enviar os autos ao Procurador-Geral, como chefe do Ministério Público. Devia fazê-lo apenas se discordasse das “razões invocadas” pelo promotor natural, fosse ele quem fosse, de acordo com as regras de competência e atribuição, e fossem tais razões quais fossem[6]. A regra valia tanto para o Ministério Público Federal (MPF) quanto para o Ministério Público dos Estados (MPE) e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT)[7]. No entanto, ao longo dos anos, desde a edição da Lei Complementar 75/1993, que instituiu a Lei Orgânica do Ministério Público da União (MPU), o Ministério Público Federal passou a arquivar inquéritos policiais ora em juízo, ora internamente perante suas câmaras de coordenação e revisão (CCRs), em linha com o modelo de segregação de funções acusatórias e adjudicatórias.

No regime original, havendo concordância do juiz, o caso criminal estaria arquivado. Se o juiz natural tivesse visão diversa daquela esposada pelo promotor de Justiça ou pelo procurador da República, devia enviar os autos do inquérito policial ao procurador-geral de Justiça (PGJ), nos casos de competência estadual ou distrital, ou ao procurador-geral da República (PGR), nos casos de competência federal. Inquéritos policiais militares e inquéritos eleitorais seguiam regras semelhantes previstas na legislação especial.

Na Justiça Militar, o procedimento era o previsto no art. 397, §1º, do CPPM, instituído pelo Decreto-lei 1002/1969, segundo o qual, se o procurador ou promotor “entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministram os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao auditor que os mande arquivar”. Se o juiz militar concordasse com o pedido, determinava o arquivamento; se dele discordasse, remetia os autos ao procurador-geral militar, ou seja, ao PGJ dos Estados, ou ao chefe do Ministério Público Militar (MPM). Se o procurador-geral competente entendesse haver elementos para a ação penal, designava outro procurador, a fim de promovê-la; em caso contrário, “mandava arquivar o processo”.[8] Agora o juiz militar não intervém mais nesse procedimento, cabendo a remessa direta do promotor natural ao procurador-geral militar.

No foro eleitoral, o procedimento era semelhante. Consoante o art. 357, §1º, do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), se o órgão do Ministério Público requeresse o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fazia remessa da comunicação ao Procurador Regional Eleitoral[9] no Estado, e este oferecia a denúncia, designava outro promotor eleitoral para oferecê-la, ou insistia no pedido de arquivamento, que se tornava impositivo para o juiz.

Comentando o sistema vigente em Portugal entre 1945 e 1974, que foi semelhante ao antes existente no Brasil, RODRIGUES MAXIMIANO lembra:

No domínio do Dec-Lei n. 35007, de 13-10-1945, nos casos em que o Ministério Público deixasse de formular acusação, os autos eram conclusos ao juiz, na falta de reclamação hierárquica daqueles despachos, e, “se este entender que estão verificadas as condições suficientes para a acusação, fará constar de despacho assuas razões, subindo os autos oficiosamente ao Procurador da República, que decidirá, nos termos da parte final do número anterior”[se deve ou não ser feita a acusação] – artigo 28o. Este artigo 28o do Dec-Lei no 35007 veio a ser revogado pelo Dec-Lei no 201/76, de 19-03, sendo esta “a primeira manifestação inequívoca da autonomia do Ministério Público face à magistratura judicial” e abolindo-se, assim, a fiscalização judicial, a qual constituía uma “violação flagrante do acusatório puro e correspondia a uma concepção que se ultrapassava de um Ministério Público subalterno”, em relação àquela magistratura.[10]

Com a Lei 13.964/2019, como veremos a seguir, tudo mudou. O juiz não mais atua em papéis anômalos. Naturalmente, este magistrado, que é agora o juiz de garantias, não estará alheio à etapa investigativa. Porém, só intervém no inquérito nas situações previstas no novo art. 3º-B do CPP, e nunca como substituto do órgão de acusação.

4. O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL APÓS A LEI 13.964/2019 (LEI ANTICRIME)

Sempre defendemos que, em obediência ao princípio acusatório, o arquivamento de inquéritos policiais e procedimentos investigatórios criminais (PIC) devia ocorrer internamente (intra muros), ou seja, dentro do Ministério Público, sem ingerência judicial. Se o órgão do Ministério Público, após apreciação dos elementos informativos constantes dos autos do inquérito policial e a realização de todas as diligências cabíveis, convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento de denúncia, deve decidir, fundamentadamente, pelo arquivamento dos autos da investigação ou das peças de informação.

Neste contexto, o promotor natural servirá como filtro da reação estatal diante do fenômeno criminal. Se, dentro do prazo legal, nos crimes de ação pública, o Ministério Público tomar a decisão de não acusar, a persecução criminal não poderá ser iniciada, nem de forma supletiva, por meio de ação penal privada subsidiária.

A nova redação do artigo 28 do Código de Processo Penal, decorrente da Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime) traz alterações consentâneas com o princípio acusatório, pois agora não se tem mais um pedido, uma promoção ou um requerimento de arquivamento, mas uma verdadeira decisão de não acusar, isto é, o promotor natural decide não proceder à ação penal pública, de acordo com critérios de legalidade e oportunidade, tendo em mira o interesse público, as diretrizes de política criminal aprovadas pelo Ministério Público e considerando eventuais saídas abreviadas existentes na legislação, como o acordo de não persecução penal, agora regulado pelo novo art. 28-A do CPP e pela Resolução 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

O arquivamento dos termos circunstanciados de ocorrência (TCO) instaurados pela Polícia para apuração de infrações penais de menor potencial ofensivo, no âmbito da Lei 9.099/1995[11], seguirá a nova regra geral: arquivamento pelo Ministério Público sem intervenção judicial.

Para contrabalançar a vedação de intervenção judicial nesta etapa, o legislador instituiu duas salvaguardas.

A primeira exige que o promotor natural – seja ele membro do MPE, do MPF ou do MPM ou que esteja no exercício de funções do MP Eleitoral[12] – sempre submeta sua decisão a controle hierárquico[13], para fins de homologação do arquivamento ou revisão dessa decisão, com substituição de seu pronunciamento em favor da realização de diligências complementares ou da deflagração imediata da ação penal. Este mecanismo garante a accountability horizontal, resguarda o interesse público, tem em conta o interesse da vítima e é compatível com o princípio da unidade institucional do Ministério Público, permitindo que os procuradores-Gerais de fato orientem a política criminal da instituição, de modo uniforme, sem violação de outro princípio constitucional igualmente importante, o da independência funcional.

A segunda salvaguarda diz respeito ao direito da vítima, ou de seu representante legal, de obter a reparação pelo crime que sofreu e ver o responsável processado e punido, com vistas, inclusive, mas não apenas isto, à indenização civil. Ao arquivar o caso, o promotor ou procurador deve determinar a intimação do ofendido ou de seu representante legal, pessoalmente, por escrito ou por comunicação digital, para que exerça seu direito de recorrer em 30 dias, com apresentação de suas razões ao órgão revisional do Ministério Público, seja ele o próprio Procurador-Geral, uma assessoria especial, ou as câmaras que existem nos três ramos criminais do Ministério Público da União (MPU).

Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.

Obrigação de o Ministério Público comunicar a vítima foi instituída no Brasil pelos §§3º e 4º do art. 19 da Resolução 181/2017, do CNMP, incluídos no texto pela Resolução 201, de 4 de novembro de 2019. A comunicação ao ofendido deve ser observada também porque este terá direito de propor ação penal privada subsidiária da pública em caso de inércia do Ministério Público. A cientificação da decisão de arquivamento previne a configuração de tal situação omissiva, assegura o direito à informação e serve para resguardar o direito de acesso à justiça.

Se houver dados de identificação do investigado e se seu paradeiro for conhecido ou se ele tiver constituído advogado ou tiver defensor, o suposto autor da infração penal também deverá ser cientificado do arquivamento. Essa notícia integra-se ao patrimônio jurídico do investigado, agora fazendo parte do conteúdo do direito à ampla defesa. Embora a lei não diga, o investigado também poderá apresentar à instância revisional do Ministério Público suas razões para que o arquivamento seja homologado.

A autoridade policial que presidiu o inquérito também deve receber comunicação sobre o destino dado aos autos da apuração que presidiu, para que atualize seus registros, inclusive quanto à situação jurídica do investigado, que pode ter sido indiciado pela Polícia Judiciária.

Embora a Lei Anticrime não o diga, o arquivamento dos autos pelo Ministério Público também deve ser comunicado ao juiz de garantias, para baixa dos registros judiciais e, eventualmente, para a revogação de medidas cautelares, reais ou pessoais que tenham sido impostas ao suspeito ou ao indiciado.

Como se vê, com este sistema há um reforço dos mecanismos institucionais de controle da decisão de arquivamento, com sua submissão obrigatória, em todos os casos, à instância superior do Ministério Público, e com a abertura de possibilidade à vítima de oferecer razões contrárias à decisão de arquivamento, e ao investigado de apresentar argumentos favoráveis à decisão de não denunciar. Há a vantagem adicional de manter-se o juiz em sua condição de imparcialidade objetiva, sem que ele se veja obrigado a expor argumentos contrários ao arquivamento.

Adotando o princípio acusatório, a nova sistemática processual do art. 28 do CPP consolida o arquivamento de inquérito por decisão interna do órgão de acusação, após a homologação por instância interna de controle. No entanto, note que o dispositivo especifica que tal confirmação da decisão de não acusar se dará “na forma da lei”. O novo recurso administrativo, entregue à vítima ou ao seu representante legal pelo §1º desse artigo, também deve ser apreciado pela instância interna competente “conforme dispuser a respectiva lei orgânica.”

§ 1º. Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.

5. PROBLEMAS DA NOVA SISTEMÁTICA DO ART. 28 DO CPP

Apesar de aplaudimos a inovação legislativa, dela advieram pelo menos dois problemas imediatos:

Problema 1: a que órgão interno do Ministério Publico compete homologar ou não o arquivamento do inquérito policial?
O novo artigo 28 do CPP, decorrente da Lei 13.964/2019, não menciona mais o Procurador-Geral como o órgão do Ministério Público que decide insistir no arquivamento, ordenar diligências complementares ou designar outro membro do Parquet para proceder à ação penal.

Agora esse dispositivo usa os termos “na forma da lei” e “conforme dispuser a respectiva lei orgânica” para se referir ao procedimento de arquivamento. Exige-se então um exame das normas internas de organização do Ministério Público.

A expressão “na forma da lei”, constante do caput, parece ter transformado o novo artigo 28 do Código de Processo Penal em norma de eficácia limitada, ou seja, seu efeitos dependeriam de outra lei, o que poderia significar que, se não existir regramento em lei sobre a homologação do arquivamento pela instância superior, nesta parte a norma não produziria efeitos.

A Lei orgânica do MPU, de 1993, aparentemente não estabelecia expressamente o órgão ao qual compete homologar decisões de arquivamento. Quanto ao MPF, o art. 62, inciso IV, da LC 75/1993 atribui as câmaras de coordenação e revisão[14] a competência para “manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral”. Entendia-se que este dispositivo dialogava com a antiga redação do art. 28 do CPP. Pelo texto combinado dos dois dispositivos, a decisão seria do PGR, ouvindo-se antes a Câmara Criminal competente. Na prática do MPF, porém, o PGR não tomava parte da decisão.

O art. 136, IV, da LC 75/1993 tem disposição semelhante em relação ao MPM, dizendo competir à sua Câmara de Coordenação e Revisão “manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial militar, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral”. A decisão de homologação, ou não, cabe, nos termos art. 397, §1º do CPPM, ao Procurador-Geral da Justiça Militar, após o opinativo da câmara criminal do MPM.

Por sua vez, o art. 171, V, da LC 75/1993 estabelece que compete às câmaras de coordenação e revisão do MPDFT “manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral”. Lá as duas câmaras com competência criminal apenas opinam, e a decisão homologatória ou não cabe ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Assim, no MPU, órgãos colegiados manifestam-se previamente à decisão dos respectivos procuradores-gerais, sendo que, no MPF, as funções que pelo art. 28 do CPP competiam ao PGR são de fato exercidas pelas câmaras criminais, que decidem pela homologação ou pela não homologação das decisões de arquivamento. A partir daí cabe aos procuradores-chefes nos Estados e também no Distrito Federal designar outro membro do MPF para atuar em caso de não homologação. Tal delegação do PGR aos procuradores-chefes é objeto da Portaria PGR 458, de 2 de julho de 1998, e tem por fundamento o art. 50, inciso II, da LC 75/1993, com referência também ao art. 28 do CPP, na sua antiga redação.[15]

Com a alteração da redação do art. 28 do CPP esta atribuição dos chefes dos Ministérios Públicos não está mais expressa no código processual comum, embora permaneça no Código Eleitoral e no CPPM, nos arts. 357, §1º e 397, §1º, respectivamente, que podem ser aplicados analogicamente nesta parte aos inquéritos comuns. Ademais, diz o art. 49, incisos XXII e XXIII, da LC 75/1993, que são atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal, coordenar as atividades do Ministério Público Federal e exercer outras atividades “previstas em lei”. O art. 50, inciso I, da LC 75/1993 dispõe que a atribuição de coordenar a atividade da instituição pode ser delegada a coordenador de Câmara e aos procuradores-chefes do MPF nos Estados e no Distrito Federal. A estes também pode ser delegada a atribuição de “representar o Ministério Público Federal”, prevista no art. 49, inciso I. Com essa combinação de diplomas, no MPU, o procedimento interno do antigo art. 28 pode ser mantido como antes.

A Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) é de pouca valia no ponto, pois também se remete ao art. 28 do CPP (antiga redação). Porém, na parte útil, desde 2017 previa duas opções: o arquivamento em juízo ou perante “órgão superior interno competente”, numa referência às câmaras do MPU. Veja:

Art. 19. Se o membro do Ministério Público responsável pelo procedimento investigatório criminal se convencer da inexistência de fundamento para a propositura de ação penal pública, nos termos do art. 17, promoverá o arquivamento dos autos ou das peças de informação, fazendo-o fundamentadamente.

§1º A promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente[16], nos moldes do art. 28 do Código de Processo Penal, ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente.

§2º Na hipótese de arquivamento do procedimento investigatório criminal, ou do inquérito policial, quando amparado em acordo de não persecução penal, nos termos do artigo anterior, a promoção de arquivamento será necessariamente apresentada ao juízo competente, nos moldes do art. 28 do Código de Processo Penal.

O §14 do novo art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, também ficará claudicante quanto ao procedimento, pois determina que, no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado pode requerer ao juiz de garantias a remessa dos autos “a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.” O órgão superior ali expressamente mencionado era o Procurador-Geral de cada um dos 29 ministérios públicos com atribuição criminal. Evidentemente foi essa a intenção do legislador, mas a colcha de retalhos feita na Câmara dos Deputados às custas do Projeto Anticrime gerou essas inconsistências e lacunas.

Já a lei federal dos Ministérios Públicos estaduais também não trata diretamente do arquivamento de inquéritos policiais. O art. 10, IX, alínea “d”, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados (LONAMP) confere aos Procuradores-Gerais de Justiça competência para designar membros do Ministério Público para “oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações”. Sobre o procedimento de ratificação nada diz.

Segundo o inciso XI do art. 12 da LONAMP compete ao Colégio de Procuradores de Justiça “rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária”. Tais casos estão previstos na Constituição Federal e nas constituições estaduais, sendo objeto do art. 29, inciso VII, da LONAMP, que atribui ao PGJ “determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais”.

Estamos diante de lacunas legislativas, portanto. Em consequência da nova redação do art. 28 do CPP, os procuradores-gerais devem propor projetos de lei complementar nos Estados para alterar as 26 leis orgânicas dos Ministérios Públicos Estaduais? Entendemos que não.

Lei estadual não pode tratar especificamente do arquivamento de inquérito policial para além do que dispõe a legislação criminal, pois tal matéria incide sobre o status libertatis do cidadão e é de competência da União. No entanto, tais leis podem distribuir internamente as competências relacionadas ao arquivamento, desde que observado o padrão nacional.[17]

Selecionamos um Estado de região do País para tomarmos como exemplo. O art. 15, inciso X, da Lei Complementar Estadual 11/1996, da Bahia, confere ao PGJ atribuição para designar membros do Ministério Público para oferecer denúncia nas hipóteses de não aceitação do pedido de arquivamento de inquérito policial, bem como de quaisquer peças de informação. O art. 86, incisos X e XI, da mesma lei, dá ao PGJ baiano atribuição para determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de Comissões Parlamentares de Inquérito ou inquérito policial, “nas hipóteses de suas atribuições legais” e “tomar conhecimento de despacho judicial que negar pedido de arquivamento de inquérito policial ou de qualquer peça de informação, oferecendo denúncia ou designando outro membro do Ministério Público para fazê-lo, ou insistindo no arquivamento”. Segue-se o paradigma nacional constante da LONAMP e do antigo art. 28 do CPP.

O art. 19, XIV, “d”, da Lei Complementar do Paraná 85/1999 atribui ao PGJ competência para designar membro do Ministério Público paranaense para oferecer denúncia nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial. Disposição semelhante está no art. 19, inciso III, “d”, da Lei Complementar 734/1993, do Estado do Pará. Em Goiás, a Lei Complementar Estadual 25/1998, segue o mesmo modelo no seu art. 15, XI, “c”.

Pelo menos um Estado vai mais adiante na sua regulamentação. Além de repetir a fórmula nacional, o art. 39, XV e XVI, da Lei Complementar Estadual 106/2003, do Rio de Janeiro, atribui ao PGJ fluminense a competência para “requisitar autos arquivados, relacionados à prática de infração penal, ou de ato infracional atribuído a adolescente, promover seu desarquivamento e, se for o caso, oferecer denúncia ou representação, ou designar outro órgão do Ministério Público para fazê-lo” e também para “exercer ou delegar a membro da Instituição qualquer função atribuída ao Ministério Público nas Constituições Federal e Estadual, nesta e em outras leis, quando não conferida, expressamente, a outro órgão”.

O exame dessa legislação faz ver que continua sendo dos PGJs a competência para designar membros do Ministerio Público para oferecer denúncia em caso de não confirmação de arquivamento de inquérito policial. Mas não fica claro a que órgão da instituição caberia revisar a decisão inicial de não acusar[18]. Na falta de previsão expressa e tendo em mira que o PGJ é o chefe da instituição, cumprindo-lhe representá-la, como cláusula geral, a menção indistinta ao Ministério Público deve ser lida como menção ao Procurador-Geral. Esta solução, ademais, mantém a tradição do antigo art. 28 do CPP.

Deste modo, ao receber os autos com a decisão de arquivamento, o órgão de revisão do Ministério Público (o procurador-geral ou o órgão delegado) pode homologá-la ou, caso dela discorde, pode determinar a continuidade das investigações ou designar outro membro do Ministério Público para denunciar o investigado. Embora se trate apenas de definir, dentro da economia interna do Ministério Público, qual é o órgão competente para tal homologação, as leis orgânicas estaduais não podem inovar em processo penal.

O legislador brasileiro desincumbiu do papel de definir o padrão nacional por meio da Lei Complementar 75/1993, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público da União (LOMPU), e da Lei 8.625/1993, a Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos dos Estados (LONAMP), aos quais o regime do MPU também se aplica, por força do art. 80 da Lei. 8.625/1993.[19] Diante do princípio constitucional da unidade institucional, a aplicação subsidiária no sentido inverso também é factível. Esse entendimento permite um amálgama de dispositivos para uma solução uniforme.

Haveria vício de inconstitucionalidade a partir do momento que qualquer um dos entes estaduais editasse leis para regular de forma particular o arquivamento de inquéritos policiais. Tal qual se dá com o inquérito civil, tal normatização deve ser nacionalmente homogênea face ao bem jurídico tutelado (status libertatis) e à dimensão nacionalmente unitária do Ministério Publico, não se tratando, pois, de questões específicas.

O diploma organizativo destinado a preencher a lacuna deixada pela Lei 13.964/2019 deve ter status de lei complementar, podendo ser de iniciativa do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República, nos termos do art. 61, §1º, inciso II, alínea “d”, e do art. 128, §5º, da Constituição Federal, a saber:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II – disponham sobre:

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

Por sua vez, o art. 128, §5º da CF, estabelece que leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, “estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público”, observando-se que as normas gerais de organização do Ministério Público são as definidas pela União.

Assim, eventual anteprojeto de lei complementar federal, de iniciativa do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República poderia pretender definir no plano interno dos Ministérios Públicos o órgão competente para a homologação e o procedimento recursal a que se referiu o art. 28 do CPP.

No entanto, como já vimos, lei adicional alguma parece necessária para equacionar essa questão, tendo em vista dispositivos da LOMPU, da LONAMP, do próprio CPP e, analogicamente, do CPPM e do Código Eleitoral. Voltaremos a este ponto logo adiante. Antes, porém, vejamos o segundo problema criado pela lei nova.

b) Problema 2: onde ficarão os autos dos inquéritos arquivados?

O art. 28 do CPP não diz onde devem ser acautelados os inquéritos policiais arquivados, mas a resposta veio noutro distintivo da Lei 13.964/2019. Determina o §3º do art. 3º-C do CPP que os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento[20].

Pois bem. Em caso de arquivamento não há nada a enviar ao juiz do julgamento. O inquérito policial, que terá tramitado diretamente entre a Polícia e o Ministério Publico[21], deverá permanecer à disposição da vítima, do investigado, da Polícia e do Ministério Público, na secretaria de apoio ao juízo das garantias. Assim, os autos arquivados pelo Ministério Público devem ser remetidos fisicamente ao cartório do juízo das garantias para guarda. Diz o art. 3º-B, § 4º do CPP que “as partes” têm amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias.

Dizendo de outra maneira, os autos do inquérito policial serão mantidos na serventia, na secretaria ou no cartório do juízo de garantias da comarca, da seção ou subseção, ou da zona[22]. Em não existindo esse serviço, os inquéritos encerrados podem permanecer no órgão do Ministério Público que o arquivou, ou na Delegacia de Polícia, já que o inquérito é um procedimento de natureza administrativa, presidido pela Policia Judiciária[23].

Evidentemente este problema só existe nos casos de inquéritos físicos, pois os feitos eletrônicos ficarão registrados nos respectivos sistemas digitais utilizados pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pela Polícia, e a tramitação também será digital, com plena acessibilidade.[24]

Certamente haverá controvérsias. O ideal é que haja uma solução nacionalmente uniforme, a ser instituída por resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), de preferência em conjunto com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), porque todo inquérito policial sujeito a decisão do juiz de garantias deve ser registrado em serventia judicial ao menos para uma de duas finalidades ou ambas:

para designação do número único nacional de autuação, segundo o padrão do CNJ, instituído pela Resolução 16/2008,[25] ou simplesmente para registro simplificado do inquérito;[26]
para os fins do inciso IV do novo art. 3º-B do CPP, que determina que a instauração de todo inquérito policial seja informada ao juiz de garantias.[27]
Quanto às provas recolhidas durante a investigação criminal e que constituam “vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes”, não há dúvida de que ficarão nas centrais de custódia que deverão ser criadas na União e nos Estados em função dos arts. 158-E e 158-F do CPP. Todos os Institutos de Criminalística devem ter pelo menos uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios de infrações penais. Tais centrais deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio. Ainda segundo a lei, após a realização de qualquer perícia, o material probatório deve ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer. Os vestígios vinculados a inquéritos arquivados devem ser adequadamente mantidos para uso em caso de desarquivamento de cold cases.

Os bens apreendidos vinculados a inquéritos arquivados devem ter a destinação prevista em lei, isto é, a sua restituição ao investigado ou à vítima ou a terceiro de boa-fé; ou a destinação a órgãos de persecução criminal e segurança pública; ou a alienação antecipada em leilão; ou a entrega a museu público.

6. O REFORÇO AO PRINCÍPIO DA UNIDADE INSTITUCIONAL E À UTILIDADE DA PERSECUÇÃO CRIMINAL

Um dos princípios constitucionais adensados pelo novo art. 28 do CPP é o da unidade institucional, previsto no art. 127, §1º, da Constituição.Não havendo mais ingerência judicial na decisão de não acusar e sendo obrigatória, para todos os inquéritos, a ratificação pelo órgão superior do Ministério Público, o posicionamento da instituição em matéria penal será muito mais abrangente e uniforme.

A última palavra no arquivamento não é a do promotor natural; é a da instituição organicamente considerada, após a revisão “hierárquica” da decisão de não acusar. A última vontade a prevalecer não é a do juiz A ou do juiz B, geograficamente dispersos pelas comarcas e subseções do País, quando exerciam o controle do arquivamento casuisticamente. O novo mecanismo do art. 28 do CPP permite consolidar entendimentos institucionais coerentes e objetivos para todos os inquéritos arquivados em um Estado ou na Justiça Federal. Não se trata apenas de um enriquecimento do patrimônio informacional da instituição, do ponto de vista estatístico e qualitativo, mas de uma ferramenta de boa gestão de recursos humanos e materiais para os fins da persecução criminal[28], permitindo à instância superior orientar o Parquet em relação ao princípio da oportunidade da ação penal, em torno da insignificância, ou no tema da justiça pactuada ou da justiça restaurativa, por exemplo, com elevado proveito para a segurança jurídica e o correto emprego das verbas do orçamento orgânico.

Mais do que antes, diretrizes de política criminal específicas podem ser aprovadas pelo Ministério Público para orientar sua atuação em juízo e fora dele, a partir das linhas gerais traçadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, com foco nesta ou naquela infração penal, eleita como de enfrentamento prioritário pelo Parquet, por oposição a outras em relação às quais valerão critérios mais largos e precisos de prosecutorial discretion.[29] As “razões invocadas” para o arquivamento continuarão a ser expressadas pelo promotor natural. Mas o juízo sobre a suficiência delas para o encerramento da investigação sem denúncia poderá ser estabelecido de antemão, em orientações uniformes do órgão revisor, ou constituir sua jurisprudência em enunciados cogentes, que influenciarão as decisões de acusar ou de não acusar, de maneira homogênea em cada Estado ou na União.

O arquivamento interno do procedimento inquisitorial já ocorre há vários anos no Ministério Público Federal, embora não com a abrangência total inaugurada pela Lei 13.964/2019. A experiência institucional federal pode ser aproveitada pelos demais Ministérios Públicos e aperfeiçoada, no que for necessário, especialmente a prática dos enunciados e orientações das Câmaras de Coordenação e Revisão.

O modelo orgânico do MPF concilia as atribuições das CCRs com as do PGR. Como vimos alhures, a Portaria PGR nº 458, de 2 de julho de 1998, com fulcro no antigo texto do artigo 28 do CPP, delegava a competência para designar o longa manus aos procuradores-chefes nos Estados e no Distrito Federal ou aos procuradores-regionais chefes.

A Lei Complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União, normatiza em seu artigo 62, inciso IV, que compete às Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral[30]. Teoricamente, à luz do antigo art. 28 do CPP essa manifestação era endereçada ao PGR, mas na prática reiterada das câmaras a “manifestação” não é um parecer, mas uma decisão de homologação ou de não homologação.

De fato, o art. 2º, inciso IV, do Regimento Interno da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, aprovado pela Resolução CSMPF 180, de 6 de fevereiro de 2018, atribui à 2ª CCR competência para “revisar o arquivamento e o declínio de atribuições” promovidos em inquéritos policiais, PICs e quaisquer peças de informação, ressalvadas as hipóteses previstas na Resolução CNMP 174/2017, que disciplina no âmbito do Ministério Público a instauração e a tramitação de notícias de fato e de procedimentos administrativos. Seu art. 4º trata de hipóteses de arquivamento de plano pelo Ministério Público em quatro hipóteses: se o fato já estiver sob investigação ou já houver sido judicializado ou já tiver sido solucionado; em caso de manifesta insignificância da lesão ao bem jurídico; se não houver substrato mínimo de prova; ou quando se recomende atuação alinhada ao Planejamento Estratégico Institucional (PEI).[31]

Graças a esse arranjo e a uma leitura contemporânea do art. 28 do CPP, no âmbito do MPF foram aprovados diversos enunciados e outras tantas orientações em relação a arquivamentos. Assim o fez a 2ª CCR e depois também os demais colegiados revisores, que passaram a recepcionar as diretrizes daquela que era a única câmara criminal e a editar suas próprias guidelines. Eis alguns dos enunciados[32]:

Enunciado nº 07: O magistrado, quando discordar da motivação apresentada pelo órgão do Ministério Público para o não oferecimento da denúncia, qualquer que seja a fundamentação, deve remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, valendo-se do disposto nos artigos 28, do Código de Processo Penal e 62, IV, da LC 75/93.

Enunciado nº 09: A promoção de arquivamento feita pelo membro do Ministério Público Federal será submetida à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, que se manifestará no exercício de sua competência revisional.

Enunciado nº 10: O arquivamento promovido pelo membro do Ministério Público Federal deve ser por ele comunicado ao interessado, antes da remessa dos autos à 2ª Câmara para revisão.

Enunciado nº 21: É admissível o arquivamento dos autos de investigação ao fundamento de excludente da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Porém, em todas as hipóteses, a excludente deve resultar cabalmente provada, ao término de regular investigação.

Enunciado nº 29: Compete à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal manifestar-se nas hipóteses em que o Juiz Eleitoral considerar improcedentes as razões invocadas pelo Promotor Eleitoral ao requerer o arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, derrogado o art. 357,§1º do Código Eleitoral pelo art. 62, inc. IV da Lei Complementar nº 75/93.

Enunciado nº 36: Quando o arquivamento da notícia de fato, do procedimento investigatório criminal ou do inquérito policial for promovido com fundamento nas hipóteses previstas na Resolução CNMP nº 174, de 4 de julho de 2017, ou tiver por base entendimento já expresso em enunciado ou orientação da 2ª Câmara, os autos não deverão ser remetidos à 2ªCCR, salvo nos casos de recurso ou quando o membro oficiante julgar necessário, registrando-se apenas no Sistema Único e cientificando-se o interessado por correio eletrônico.

Enunciado nº 46: Nos casos em que a abertura do procedimento investigatório criminal se der por representação, o interessado será cientificado formalmente da promoção de arquivamento e da faculdade de apresentar recurso e documentos, no prazo de 10 (dez) dias, contados da juntada da intimação. Após o transcurso desse prazo, com ou sem novas razões, os autos serão remetidos à 2ª CCR para apreciação.

Enunciado nº 49: Aplica-se o princípio da insignificância penal ao descaminho e aos crimes tributários federais, quando o valor do débito devido à Fazenda Pública decorrente da conduta formalmente típica não seja superior a R$ 20.000,00, ressalvada a reiteração na mesma modalidade criminosa, ocorrida em períodos de até 5 (cinco) anos.

Enunciado nº 57: É desnecessário o envio dos autos à 2ª CCR no caso de decisão ou promoção de arquivamento fundado na existência de outro procedimento investigatório com idêntico objeto (princípio do ne bis in idem), o que deverá ser devidamente comprovado nos autos arquivados e remanescentes.

Enunciado nº 60: É cabível o arquivamento de procedimento investigatório referente ao crime de moeda falsa quando a quantidade e o valor das cédulas, o modo que estavam guardadas pelo agente, o modo de introdução ou a tentativa de introdução em circulação, o comportamento do agente ou as demais circunstâncias indicarem ausência de conhecimento da falsidade ou de dolo do agente e sendo inviável ou improvável a produção de prova em sentido contrário, inclusive pelo decurso do tempo.

Enunciado nº 65: A revisão incumbida à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão poderá ser efetuada por decisão monocrática de um de seus membros (titular ou suplente) sempre que o arquivamento tiver por base entendimento já expresso em enunciado ou orientação da 2ª Câmara.

Enunciado nº 69: Quando, em análise de promoção de arquivamento, a 2ª CCR determinar a realização de diligências preliminares e imprescindíveis à sua decisão, os autos serão devolvidos ao membro que promoveu o arquivamento para cumprimento das diligências.

Enunciado nº 71: É cabível o arquivamento de investigação que apura crime de furto ou roubo (CP, art. 155 ou 157) quando, após investigação mínima, não restarem evidenciados elementos suficientes da autoria delitiva, situação demonstrada com a reunião das seguintes condições: inexistência de suspeitos, de testemunha, de elementos técnicos formadores de convicção (fragmentos papiloscópicos, imagens, vestígios biológicos, etc) e de outras diligências capazes de modificar o panorama probatório atual.

Entre as orientações do MPF, vale mencionar algumas formuladas em conjunto pelas câmaras criminais em matéria de arquivamento:

Orientação Conjunta 01/2015 (2ª, 5ª e 7ª CCRs): orienta os membros do Ministério Público Federal atuantes em ofícios vinculados às 2a, 5a e 7a Câmaras a submeterem as promoções de arquivamento de inquéritos policiais, de procedimentos investigatórios criminais (PICs) e de notícias de fato ou peças de informação diretamente à Câmara competente, para fins de revisão.

Orientação Conjunta 02/2015 (2ª, 5ª e 7ª CCRs): É facultado o arquivamento interno, devidamente fundamentado, independentemente de instauração formal de procedimento e de homologação das 2ª, 5ª e 7ª Câmaras de Coordenação e Revisão, dos expedientes recebidos pelas Salas de Atendimento ao Cidadão, quando não se vislumbrar, sequer em tese, a ocorrência de crime ou improbidade administrativa, passível de ensejar a atuação do Ministério Público, sem prejuízo de comunicação ao noticiante.

Orientação Conjunta 03/2016 (2ª, 5ª e 7ª CCRs): em caso de arquivamento de inquérito policial homologado por uma das Câmaras com competência criminal, os autos devem ser encaminhados à Justiça Federal para baixem seus registros e arquivamento físico, devendo-se oficiar também à Polícia Federal, dando-lhe conhecimento do arquivamento.

Orientação 26/2016 (2ª CCR): A antiguidade do fato investigado, o esgotamento das diligências investigatórias razoavelmente exigíveis ou a inexistência de linha investigatória potencialmente idônea, adequadamente sopesados no caso concreto, justificam o arquivamento da investigação, sem prejuízo do disposto no art. 18 do CPP.[33]

7. O NECESSÁRIO APERFEIÇOAMENTO DA RESOLUÇÃO CNMP 181/2017

Editada para substituir a Resolução CNMP 13/2006, que regulou pela primeira vez o procedimento investigatório criminal (PIC), a Resolução CNMO 181/2017 contém minucioso tratamento de questões atinentes a apurações criminais conduzidas pela instituição. A regulamentação do CNMP ganhou maior importância depois que o STF confirmou o poder investigatório do Ministério Público em 2015[34].

A Lei Anticrime tem impacto direto sobre a Resolução 181 porquanto regula de forma ligeiramente diversa os acordos de não persecução penal (ANPP), agora objeto do novo art. 28-A do CPP. De igual modo, as novas regras sobre cadeia de custódia também têm efeito sobre a investigação conduzida (PIC) ou supervisionada (IPL) pelo MP. Outrossim, o confisco alargado do art. 91-A do CP exigirá que procuradores e promotores realizem investigações patrimoniais nos casos em que se suspeitar de enriquecimento ilícito ou de acréscimo patrimonial a descoberto. A Lei 13.964/2019 incide ainda sobre o âmbito de regulação da Resolução 181 nos temas do juiz de garantias, da audiência de custódia e do arquivamento de investigações criminais.

Como vimos, a mudança da redação do art. 28 do CPP é bastante significativa, reclamando a sistematização dos procedimentos internos de homologação de arquivamento e também das hipóteses de desarquivamento de inquéritos policiais.

O legislador federal deveria ter tido a cautela de estabelecer a regulação mínima no texto modificado. Não o tendo feito, cabe ao CNMP adaptar o art. 19 da Resolução 181/2017 ao novo modelo do art. 28 do CPP. A seguir, algumas sugestões pada a regulamentação supletiva, pelo CNMP ou nos regimentos internos dos Ministérios Públicos:

Os inquéritos policiais são arquivados internamente pelo Ministério Publico, por decisão do promotor natural;
A vítima, o investigado, a autoridade policial e o juiz das garantias devem ser informados da decisão do promotor natural, podendo a vítima ou seu representante legal e o investigado apresentar razões escritas;
A apresentação dessas razões pode ser feita ao promotor natural, após a intimação da decisão, ou diretamente ao órgão superior de revisão, no prazo legal;
Salvo nos casos de competência originária dos Procuradores-Gerais, isto é, nos casos de foro especial por prerrogativa de função, tais decisões de arquivamento devem ser submetidas a controle interno obrigatório, ainda que não haja recurso da vítima ou de seu representante legal;
O controle hierárquico da decisão de não acusar deve ser feito por órgão superior da instituição, isto é, pelo próprio Procurador-Geral; por serviço ou assessoria por ele criado para este fim; ou por órgão colegiado existente na estrutura do Ministério Público;
Por analogia, esse procedimento também se aplica aos casos de competência da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar;
Uma vez homologado o arquivamento, a deliberação final do Ministério Público deve ser levada ao conhecimento da vítima ou de seu representante legal, do investigado, do juiz de garantias e da autoridade policial que presidiu o inquérito;
A submissão do caso a homologação, e a intimação ou comunicação em caso de arquivamento podem ser feitas por meios eletrônicos;
A interposição de recursos e a apresentação de razões também pode ser feita eletronicamente, com possibilidade de acompanhamento da tramitação pela Internet, observados os sigilos legais;
Em não sendo homologado o arquivamento, o Procurador-Geral ou o órgão interno delegado designará outro membro do Ministério Público para proceder a novas investigações ou para oferecer a denúncia perante o juiz de garantias;
Salvo em caso de recurso voluntário do ofendido ou de seu representante legal, a submissão da decisão de arquivamento ao órgão superior competente é dispensada quando estiver fundada em enunciado ou orientação de câmara de coordenação ou de centro de apoio operacional ou do próprio órgão revisor;
Após o arquivamento, os autos do inquérito policial, quando físicos, devem ser encaminhados ao cartório ou serventia do juízo de garantias, para acautelamento;
Os elementos probatórios recolhidos durante a investigação criminal na forma dos arts. 158-A e seguintes do CPP (“vestígios”) devem ser mantidos na central de custódia estadual, federal ou distrital;
Os bens apreendidos devem ter o encaminhamento previsto em lei, restituição, alienação antecipada ou destinação a órgãos públicos.
Não percamos de vista que, em função do princípio da unidade institucional do Ministério Público, esse organismo estatal é, ele mesmo, uno. Seu regime constitucional é o mesmo. As normas fundamentais e os princípios gerais que o regem são comuns aos quatro ramos do MPU e aos 26 MPs estaduais. Logo, as respectivas leis orgânicas são mutuamente aplicáveis, supletivamente, complementando-se reciprocamente naquilo que couber. O art. 80 da Lei 8.625/1993 o diz expressamente; a via inversa também é verdadeira.

Deste modo, a composição da LOMPU e da LONAMP, com o CPP, permite, construir a solução que ora oferecemos, sem necessidade de projeto de lei de iniciativa presidencial ou do PGR, para especificar o que já está no Estatuto do Ministério Público.

Em reforço a esta solução, temos claro que a Lei Anticrime não alterou o Código Eleitoral, de 1965, nem o Código de Processo Penal Militar, de 1969, nos dispositivos que atribuem aos chefes do MP eleitoral nos Estados, ao PGJM e aos PGJs a competência para decidir promoções de arquivamento de inquéritos policiais eleitorais ou de inquéritos policiais militares. Os dispositivos pertinentes (o art. 357, §1º, do CEl, e o art. 397, §1º do CPPM) podem ser aplicados analogicamente (art. 3º, CPP) à jurisdição comum para preenchimento da lacuna do art. 28 do CPP.

Caso o Procurador-Geral ou o órgão delegado considere improcedentes as razões invocadas para o arquivamento, designará outro órgão do Ministério Público para oferecer a denúncia ou para prosseguir na investigação, ou homologará a decisão de arquivamento, ao qual só então toda a instituição estará vinculada. A decisão também fecha a via da ação penal privada subsidiária da pública.

O CNMP pode incentivar a criação de colegiados em cada Ministério Público, com competência consultiva ou decisória, para a ratificação das decisões de arquivamento de inquéritos policiais. A lei orgânica nacional e em geral as estaduais permitem a delegação de atribuições do Procurador-Geral a outros órgãos do Ministério Publico[35], assim como a organização de assessorias. Pode ser admitida a criação de órgãos revisores nos Estados maiores, para enfrentar a carga concentrada de feitos arquivados subtendidos a homologação[36]. A regulamentação também deve prever a tramitação eletrônica dos procedimentos homologatórios e dos recursos voluntários pertinentes, para evitar custos com a movimentação de inquéritos físicos. Não há dúvida, porém, de que a atribuição para a decisão é do respectivo procurador-geral.

8. O DESARQUIVAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS: A NOVA LEITURA DO ART. 18 DO CPP

Dispõe o artigo 18 do Código de Processo Penal que:

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.