As novas competências da Justiça Militar após a Lei 13.491/2017

Por Vladimir Aras

Introdução

O presidente Michel Temer sancionou na sexta-feira 13 de outubro, a Lei 13.491/2017, resultante do projeto de Lei da Câmara 44/2016 (PL 5.768/2016). Com vigência imediata (art. 3º), a lei modifica o Código Penal Militar (CPM) para redefinir certos crimes militares e ampliar a competência da Justiça Militar dos Estados e da Justiça Militar da União (JMU).

De fato, várias condutas praticadas por militares das Forças Armadas (FFAA), que eram da competência da Justiça Federal, foram transferidas à jurisdição militar. Além disso, certas infrações penais comuns, quando praticadas nas condições previstas nas alíneas do inciso II do art. 9º do CPM, passaram a ser também consideradas crimes militares, estando portanto submetidas à jurisdição castrense.

Reflexamente, foi ampliada a competência da Justiça Militar da União (JMU) para julgar civis por crimes militares, com base no art. 9º, inciso III[2], do CPM. Considerando que, força do art. 125, §4º, da CF, a Justiça Militar dos Estados só julga militares estaduais, este tópico não interfere em sua competência.

As razões para tal mudança legislativa deitam raiz na polêmica ampliação do papel das Forças Armadas na segurança pública urbana e das fronteiras, em tempos de recrudescimento da violência e do aumento do poderio de organizações criminosas. Por falta de alternativas de segurança pública civil[3], militares têm sido utilizados pelo governo federal em operações de garantia da lei e da ordem, o que vem acentuando situações potencialmente conflitivas com civis, criminosos ou não.

Estrutura da Lei 13.491/201

A Lei tem dois artigos e seu dispositivo principal só teve em mira o art. 9º do CPM.

O art. 2º da Lei, que previa vigência temporária, foi vetado pela presidência da República.

O art. 3º determina a vigência imediata da Lei, isto é, sem vacância.

No que diz respeito às normas de competência, a Lei aplica-se aos inquéritos e às ações penais em curso. No que tange à nova definição de crimes militares, vale a regra da irretroatividade, especificamente no tocante à inovação do inciso II do art. 9º do CPM.

Ampliação da competência da Justiça Militar

O §1º do art. 9º do CPM (antigo parágrafo único) manteve na competência do tribunal do júri os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por policiais militares ou por bombeiros militares e, eventualmente, também os cometidos por integrantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica em atividades não especificadas no parágrafo seguinte. Assim, em regra, militares estaduais que cometam homicídio continuam a ser julgados pelo tribunal do júri. Por sua vez, militares federais só serão julgados pelo júri federal, se suas condutas não forem praticadas nas condições delimitadas no §2º do art. 9º.

O §2º do art. 9º do CPM, introduzido por essa lei, mexe em hipóteses que até agora eram (ou deveriam ser) de competência do tribunal do júri federal (art. 5º, XXXVIII, alínea ‘d’, CF). Essas condutas passam a ser julgadas pela JMU, se se enquadrarem nas situações previstas nos três incisos do novo §2º. Se aí não se amoldarem, vale a regra geral do §1º, e também os militares das FFAA serão julgados pelo júri presidido por um juiz federal[4], nos crimes dolosos contra a vida de civis. Assim, se um crime de homicídio for praticado por um militar contra civil durante uma operação de paz[5], ou no curso de uma operação de garantia da lei e da ordem (GLO), a competência para o julgamento será, por esta lei, da Justiça Militar da União, e não da Justiça Federal (júri).[6]

Além disso, a nova redação do inciso II do art. 9º do CPM atribuiu à JMU e à Justiça Militar dos Estados a competência para julgar crimes, agora considerados “militares”, que estão previstos na legislação comum, como tortura, abuso de autoridade, cibercrimes, associação em organização criminosa, formação de milícia privada etc.[7]É ampliado o conceito de “crime militar” impróprio ou impropriamente militar ou acidentalmente militar para abranger também infrações penais previstas apenas na legislação penal comum, o que antes não ocorria. Comparemos a antiga e a nova formulação do inciso II:

ART. 9º, II, CPM COMO ERA COMO PASSOU A SER
Crimes militares impróprios II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
 

Abrangência Crimes do CPM Crimes do CPM e os crimes da lei penal comum
Esta alteração provocará novos e intensos debates sobre o conceito de crimes militares, sobre a repercussão desse dispositivo nas regras de competência[8] e sobre a separação de processos prevista no art. 79, inciso I, do CPP e no art. 102, alínea ‘a’ do CPPM.

Ressalto o adjetivo na expressão “novos debates” porque sempre foi difícil o consenso sobre o que são “crimes militares”, categoria cujo conceito é indeterminado. Apesar disto, no dizer do min. Sepúlveda Pertence, “sua concretização legislativa não é arbitrária”[9]. Para Pertence, “não poderia a Constituição permitir (e de fato não permite) a invasão da competência da Justiça Comum e geral pela Justiça Militar que de caráter excepcional se reveste”.

E continua: “se não definiu ela própria o que seja crime militar, nem por isso (a CF) facultou ao legislador confundir os conceitos científicos distintos de crime comum e crime militar”[10].

Uma das tentativas de delinear tal conceito partiu de Edmundo Lins[11], ministro do STF entre 1917 e 1937, que os classifica em crimes propriamente militares, aqueles ratione personae et materiae; e em crimes impropriamente militares, que englobam os crimes comuns sujeitos ao foro militar, subdividindo-se em:

ratione personae, que têm militares na condição de sujeito ativo ou de sujeito passivo;
ratione temporis, os praticados em tempo de guerra ou situação equiparada;
ratione loci, tendo em conta o local da conduta.
Por fim, como consequência da alteração promovida no inciso II do art. 9º, do CPM, seu inciso III também foi modificado porque faz remissão ao dispositivo anterior. De fato, são também crimes militares os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I (crimes propriamente militares), como os do inciso II (crimes impropriamente militares)[12], nos casos indicados nas suas quatro alíneas. Sendo mais amplo o conceito legal da segunda espécie, haverá potencialmente mais situações em que civis serão submetidos a julgamento pela Justiça Militar da União[13], o que é questionável à luz de vários precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos[14].

Justiça Militar versus tribunal do júri

Saber se militares que matam civis devem ser julgados pelo tribunal do júri ou pela Justiça Militar era um problema que parecia ter sido equacionado há mais de duas décadas, antes mesmo da Reforma do Judiciário. Não foi. Na verdade, este tema tornou-se mais complexo nos últimos anos em função da escalada da violência urbana, que tem ampliado a interação de militares das Forças Armadas com a população civil em território brasileiro, em situações de policiamento urbano.

Tal interação deriva especialmente do emprego de militares na “guerra” contra as drogas, por meio das chamadas operações de garantia da lei e da ordem (GLO), reguladas pelo art. 15 da Lei Complementar 97/1999, que podem ocorrer de forma episódica, em áreas previamente estabelecidas e por tempo limitado, para ações de caráter preventivo e repressivo[15]. Por força do §7º do art. 15 da Lei Complementar 97/1999, uma GLO é “considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal”.

Pois bem, a Lei 13.491/2017 busca regular tais situações incrementais. Com ela, o antigo parágrafo único do art. 9º do CPM passou a ser o parágrafo primeiro e acresceu-se o parágrafo segundo, com três exceções à competência do tribunal do júri:

Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

§1º. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.

§2º. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas[16] pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

a) Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica[17];

b) Lei Complementar n. 97, de 9 de junho de 1999[18];

c) Decreto-Lei n. 1.002, de 21 de outubro de 1969 – Código de Processo Penal Militar[19]; e

d) Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral.[20]

Em meados dos anos 1990, esse tema foi objeto da Lei 9.299/1996, que inequivocamente excluiu da competência da Justiça Militar (seja a estadual ou a da União) os crimes dolosos contra a vida de vítimas civis. Tal diploma não distinguiu os ramos federal e estadual e alterou o art. 9º, parágrafo único, do CPM e o art. 82 do CPPM, evidenciando a competência do foro comum (não militar) e, portanto, do tribunal do júri:

CPM

Art. 9º. (…)

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.[21]

CPPM

Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz:

Em 2001, Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 260.404/MG, decidiu pela constitucionalidade do parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar, introduzido pela Lei 9.299/96:

Recurso extraordinário. Alegação de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 9º do Código Penal Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996. Improcedência. – No artigo 9º do Código Penal Militar que define quais são os crimes que, em tempo de paz, se consideram como militares, foi inserido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996, um parágrafo único que determina que “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”. – Ora, tendo sido inserido esse parágrafo único em artigo do Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim, CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 9ª ed., nº 367, ps. 308/309, Forense, Rio de Janeiro, 1979, invocando o apoio de WILLOUGHBY) o de que “sempre que for possível sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina”, não há demasia alguma em se interpretar, não obstante sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em caráter de exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9º do Código Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da competência da justiça comum, os teve, implicitamente, como excluídos do rol dos crimes considerados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o disposto no “caput” do artigo 124 da Constituição Federal. – Corrobora essa interpretação a circunstância de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2º, se modifica o “caput” do artigo 82 do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um § 2º, excetuando-se do foro militar, que é especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vítima seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes “a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”. Não é admissível que se tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma competência em dispositivo de um Código – o Penal Militar – que não é o próprio para isso e noutro de outro Código – o de Processo Penal Militar – que para isso é o adequado. Recurso extraordinário não conhecido. (STF, Pleno, RE 260.404/MG, rel. min. Moreira Alves, j. em 22/03/2001).

Em 2004, veio a alteração constitucional determinada pela EC 45, que também serviu como resposta à sucessão de crimes praticados por policiais militares contra a vida de civis. Tal como na lei de 1996, chacinas cometidas ao longo dos anos 1990 e a aparente falta de respostas da Justiça Militar estadual a casos de violência policial contra civis serviram de mote para este tópico da reforma. Segundo se alega, a Emenda 45 não teria pretendido abranger os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares das FFAA. Esta seria a mens legis da referida emenda, segundo seus defensores.

Este argumento ganha força quando examinamos a redação do art. 125, §4º, da CF, segundo o qual:

§4º. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

O art. 125 da CF somente cuida da Justiça Militar estadual. Portanto, a ressalva ali presente sobre os delitos sujeitos à competência do júri só diz respeito aos policiais militares e aos bombeiros militares acusados de crimes dolosos contra a vida de civis.

Já a competência da Justiça Militar da União (JMU) é regulada pelo art. 124 da CF, que não contém nenhuma ressalva desta ordem:

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Em 2011, uma emenda ao antigo parágrafo único do art. 9º do CPM promoveu uma supressão à competência do júri (federal). Por força da Lei 12.432/2011, os crimes militares quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil seriam da competência da Justiça comum (estadual ou federal), salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei n. 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica[22]. Essa ressalva visava a estabelecer a competência da JMU quando militares da Força Aérea Brasileira fossem levados a destruir aeronaves clandestinas (hostis) ou suspeitas de tráfico de drogas em voo no espaço aéreo brasileiro:

Art. 303. (…)

§2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.

Ainda se discute se esta regra de competência seria constitucional ou não. Agora, a Lei 13.491/2017 manteve esta ressalva (§2º, inciso III, alínea a, do art. 9º do CPM) e criou novas exceções à competência do júri quando os autores de crimes dolosos contra a vida forem militares da União.

Como a Lei 13.491/2017 não alterou o art. 82 do CPPM, a controvérsia deve ser intensa sobre sua subsistência e sua convivência com o art. 9º do CPM.

Assim, a partir da publicação dessa lei, por força do §2º do art. 9º do CPM, os crimes dolosos, praticados por militares das Forças Armadas, contra a vida de civis serão julgados pela Justiça Militar da União, e não pelo tribunal do júri. Isto ocorrerá apenas nas hipóteses listadas no referido §2º. Se a situação fática não encontrar enquadramento ali, valerá a regra do §1º, que se aplica sempre aos militares estaduais e, eventualmente, aos militares federais.

Com a alteração do art. 9º do CPM, a situação processual, que já era incerta, ganhou contornos mais complexos, pois a previsão ampliativa da competência da Justiça Militar da União poderia ser considerada constitucional neste aspecto, por remissão ao art. 124 da CF. De fato, cabe mesmo à lei federal definir[23] os crimes militares e, reflexamente, estipular a competência da JMU.

Resta o forte argumento, em sentido contrário, de que o julgamento de crimes dolosos contra a vida de civis por juízes-auditores ou por estes e colegiados militares (escabinados ou escabinatos) representa supressão da competência e da soberania do júri (art. 5º, XXXVIII, ‘d’, CF). Por este prisma, militares do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica teriam de ser julgados por júris federais, nos crimes dolosos contra a vida de civis, em situações propter officium[24]. Assim, a Lei 13.491/2017 em questão seria inconstitucional neste ponto.

Caberá ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, ‘o’, CF) dirimir os conflitos de competência que surgirem entre qualquer corte e o Superior Tribunal Militar[25] em função dessa lei, cumprindo ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, ‘d’) a tarefa de definir os conflitos de competência que apareçam entre juízos federais e auditorias militares. Não serão poucos os casos.