Por Vladimir Aras
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Lamento informar. É grande o risco de, criminalmente, as provas audiovisuais do escândalo de corrupção no Hospital do Instituto de Pediatria da Universidade Federal do Rio de Janeiro terem pouca serventia.
Já posso ouvir a ladainha. “As provas foram obtidas ilicitamente”, uns dirão. “Violou-se a Constituição”, proclamarão outros. E em coro cantarão: “É nula a investigação”.
Todo mundo viu. Você também. Um jornalista da Rede Globo fez-se passar por servidor público encarregado do setor de compras do Hospital Pediátrico da UFRJ. Para esta “infiltração”, o repórter Eduardo Faustini teve a autorização do diretor do estabelecimento, o médico Edmilson Migowski, e agiu como se fosse um agente encoberto.
Vorazes como hienas em busca de uma carcaça, “empresários” e “gerentes” picaretas ofereceram ao suposto funcionário corrupto (o repórter) propinas de 10 a 15% dos contratos que seriam firmados com a Administração Pública federal.
Esquemas deste tipo são bem conhecidos, mas difíceis de comprovar. Paira uma densa fumaça de omertà, a lei do silêncio, sobre esses negócios escusos, que se baseiam no falseamento de uma das mais importantes leis capitalistas, a da concorrência, e que vitimam a mais escassa das virtudes: a honestidade.
Empresas se reúnem como um bando de abutres para partilhar a presa abatida, no caso o dinheiro da saúde pública. Simulam propostas de licitação e concordam previamente que um dos participantes do cartel será o vencedor. Setores da Administração Pública são demarcados e loteados. Aqui manda a Esquemas da Saúde Ltda. Ali quem dá as ordens é a Corrupção Educacional S/A. Todos juntos prometem propinas a funcionários públicos. Mas, devido ao superfaturamento dos contratos, quem paga é o tesouro público. Você e eu pagamos. Um negócio da China.
Como o hospital pediátrico onde os assaltantes foram flagrados é da UFRJ, a competência para a investigação de tal crime é federal, com base no art. 109, inciso IV, da Constituição.
Se tudo correr como se espera, os responsáveis pelas propostas indecorosas contra verbas de um hospital infantil poderão ser denunciados pelo MPF por crimes contra a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), corrupção ativa (art. 333 do CP), formação de quadrilha (art. 288 do CP) e falsidade ideológica (art. 299 do CP), entre outros delitos. A Procuradoria poderá também lançar mão da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Mas tudo isto em relação a contratosanteriores aos que foram acertados na reportagem. Os ajustes que seriam firmados pelo repórter obviamente nunca existiram, e se tivessem sido concluídos não seriam válidos.
O Brasil é um país muito rico. Se depois de tantos e tão constantes saques ao erário nos últimos 512 anos, ainda sobra muito dinheiro público, imagine você o que seria desta nação se muitos de seus administradores, gestores e empresários não fossem tão desonestos e desavergonhados. Já estaríamos no primeiro mundo no campo dos serviços essenciais.
Pois bem. Entre estarrecidos e incrédulos, vimos as cenas gravadas pela reportagem da TV. Câmeras ocultas foram usadas para revelar a simbiose espúria entre funcionários públicos e comerciantes.
A condenação da opinião pública foi imediata. Ao estupor coletivo seguiu-se a pergunta: serão presos?
A resposta é: pelo eventos retratados na TV, muito provavelmente não. No processo penal, as coisas não são tão simples. Há uma infinidade de idas e vindas, teses e teorias, recursos e filigranas. Haja saúde para suportar.
Para começar, a defesa dirá que sequer crime houve. O art. 17 do Código Penal assim define o crime impossível:
Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível consumar-se o crime.
Em outras palavras, como as compras mostradas na reportagem não se realizaram nem se realizariam, pois tudo não passava de uma encenação, as negociações a que assistimos não representam crime algum.
A partir desse artigo da lei penal, o STF construiu a Súmula 145, segundo a qual “não há crime quando a preparação de flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”.
Claro que, neste caso, não foi a Polícia quem preparou o flagrante; foram a imprensa e a direção do hospital que criaram as condições ideais para o esquema funcionar como sempre funcionou. Não nego a finalidade pedagógica da iniciativa da emissora, mas é uma pena que não tenham sido adotados procedimentos que permitiriam a utilização plena da prova obtida, inclusivepara fins penais.
Do ponto de vista administrativo, as empresas flagradas poderão ser declaradas inidôneas; terão seus contratos suspensos e licitações anteriores vasculhadas. Do ponto de vista moral, tais empresas tiveram suas imagens públicas maculadas. Porém, dirão os defensores dos suspeitos: esse trabalho prospectivo não poderá embasar-se, para efeitos criminais, nas gravações realizadas pelo repórter. E ainda afirmarão, não sem razão, que as gravações do Fantástico não servem, por si mesmas, para imputar crimes a quem quer que seja.
Não há dúvidas, entretanto, de que tais elementos servirão como indícios e ponto de partida válido para a persecução criminal, pois a atividade investigativa realizada pelo repórter não foi ilegal. Logo, não se pode alegar que as provas foram ilicitamente obtidas. Embora não fosse servidor, o jornalista infiltrado não usurpou qualquer função pública porque não agiu com tal intenção (dolo) e estava autorizado pela direção da instituição a revelar o intestino grosso das licitações.
Imagino que o repórter e o médico não soubessem. Mas existiam pelo menos dois meios de expor os crimes praticados no hospital e preservar, para todos os fins, a prova criminal: o uso da ação controlada ou da infiltração policial, ou de ambas simultaneamente. Classificadas como técnicas especiais de investigação, ou meios de obtenção de prova, são estratégias persecutórias que se desenvolvem, em sigilo, sob fiscalização do Judiciário e do Ministério Público.
Os institutos da ação controlada e da infiltração policial (undercover agent) estão previstos no artigo 2º, incisos II e V, da Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) e no art. 53, incisos I e II, da Lei 11.343/2006 (Lei do Narcotráfico). Esta última modalidade é também conhecida como entrega vigiada (controlled delivery ou entrega vigilada).
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
E aqui a Lei 11.343/2006:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
A infiltração policial e a ação controlada também podem ser utilizadas para a investigação de corrupção, nos termos do art. 50 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção – Convenção de Mérida (Decreto 5.687/2006).
Artigo 50
Técnicas especiais de investigação
1. A fim de combater eficazmente a corrupção, cada Estado Parte, na medida em que lhe permitam os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno e conforme às condições prescritas por sua legislação interna, adotará as medidas que sejam necessárias, dentro de suas possibilidades, para prever o adequado recurso, por suas autoridades competentes em seu território, à entrega vigiada e, quando considerar apropriado, a outras técnicas especiais de investigação como a vigilância eletrônica ou de outras índoles e as operações secretas, assim como para permitir a admissibilidade das provas derivadas dessas técnicas em seus tribunais.
Na ação controlada, a autoridade policial, atuando de forma velada e sem interferência, acompanha a realização de uma conduta ilícita, se possível, desde os atos preparatórios até a sua consumação, a fim de obter elementos para prova de toda a cadeia delitiva, inclusive a autoria e o grau de participação de cada agente. Na infiltração policial, a Polícia toma parte dos eventos criminosos, mediante dissimulação. O policial destacado para a missão faz um papel, assume uma personagem, faz-se passar por quem não é para obter provas de um crime. Obviamente, o sigilo é essencial, e o risco desse tipo de diligência é acentuado, pois o policial estará inserido no contexto criminoso; é um ator. Na ação controlada, é em regra um observador.
No direito brasileiro, estas duas técnicas são legítimas, e não se confundem com o crime impossível; tampouco podem ser invalidadas com base na súmula 145 do STF. O que não se admite é a instigação da conduta ilícita. A Polícia não pode estimular o agente a praticar um crime, não pode atuar como agente provocador.
O hospital da UFRJ poderia ter sido palco de uma operação dessas, de cunho policial. Não o foi. Mas nem tudo se perderá. Um olhar cirúrgico dos investigadores federais poderá, a partir do modus operandi dos suspeitos e das pistas coletadas, identificar contratos contaminados e servidores públicos corruptos. Uns e outros devem ser extirpados como células cancerosas.
Roubar, fraudar, surrupiar é fácil. Difícil é provar. Este é o mundo da corrupção. E é fantástico.
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