Um filme que não serve

c realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.

Da exposição de motivos da Convenção de Budapeste (itens 100 e 101) se extrai o seguinte esclarecimento:

“100. A ‘sexually explicit conduct’ covers at least real or simulated: a) sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital or oral-anal, between minors, or between an adult and a minor, of the same or opposite sex; b) bestiality; c) masturbation; d) sadistic or masochistic abuse in a sexual context; or e) lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a minor. It is not relevant whether the conduct depicted is real or simulated.

101. The three types of material defined in paragraph 2 for the purposes of committing the offences contained in paragraph 1 cover depictions of sexual abuse of a real child (2a), pornographic images which depict a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct (2b), and finally images, which, although ‘realistic’, do not in fact involve a real child engaged in sexually explicit conduct (2c). This latter scenario includes pictures which are altered, such as morphed images of natural persons, or even generated entirely by the computer.”

Destaco a frase “Não importa se o ato é real ou simulado“. Chamo atenção ainda para o fato de que, segundo a mens legislatoris, haverá simulação mesmo se as imagens forem inteiramente geradas em computador.

Portanto, aparentemente, a cena de “Um Filme Sérvio” se encaixaria na moldura do art. 241-C, do ECA, e no art. 9º, §2º, ‘c’, da Convenção de Budapeste (CETS 185).

Porém, não me parece que isto tenha ocorrido, em função do elemento subjetivo. A simulação (ou representação, como queiram) só caracteriza o crime do art. 241-C do ECA quando o objetivo do agente é a alimentação ou a promoção da subcultura pedo-pornográfica e ainda assim quando a simulação atinja criança ou adolescente determinados.

A tensão entre a luta contra a pornografia e a pedofilia e a liberdade de expressão é tão evidente que, ao ratificar a Convenção de Budapeste em 2007, os Estados Unidos apresentaram reserva exatamente ao art. 9º, §2º, letras ‘b’ e ‘c’, declarando que só os aplicariam se em harmonia com a Constituição dos EUA: “The United States of America, pursuant to Articles 9 and 42 of the Convention, reserves the right to apply paragraphs (2) (b) and (c) of Article 9 only to the extent consistent with the Constitution of the United States as interpreted by the United States and as provided for under its federal law, which includes, for example, crimes of distribution of material considered to be obscene under applicable United States standards.”.

A Islândia também reservou-se o direito de não aplicar o art. 9º, §2º, ‘b’ e ‘c’, do tratado, caminho também seguido pelo Reino Unido.

Por sua vez, a Dinamarca ofereceu reserva a esse mesmo artigo 9º, mas para afastar apenas a aplicação da letra ‘b’, que diz respeito a material pornográfico de que participe uma pessoa que “pareça ser” menor.

Uma terceira situação veio com a reserva da França, que declarou que não aplicaria a letra ‘b’ do art. 9º da Convenção, se ficasse provado no caso concreto que a pessoa em questão tinha realmente mais de 18 anos na data do ato.

Ao que parece, o Brasil, sem ser membro da Convenção de Budapeste, introduziu na legislação penal um tipo penal que concretiza o art. 9º daquele tratado sem reservas. A alteração normativa do ECA data de 2008 e era de se esperar que surgisse o momento de discutir a constitucionalidade do tipo penal do art. 241-C da Lei 8.069/90.

Nos Estados Unidos, polêmica muito semelhante a atual foi levada à Suprema Corte. No caso Ashcroft v. Free Speech Coalition (2002), a Suprema Corte considerou inconstitucional um artigo do CPPA – Child Pornography Prevention Act (1996) que proibia “any visual depiction” que “is, or appears to be, of a minor engaging in sexually explicit conduct.” O tribunal entendeu que a regra violava a Primeira Emenda e ofendia o direito ao “free speech“.

A ACLU e outras entidades civis norte-americanas intervieram nessa causa como amici curiae. Eis aqui a manifestação que ajudou a Suprema Corte americana a posicionar-se pela inconstitucionalidade da restrição legal do CPPA. Tal decisão parece coerente com a interpretação dos legisladores convencionais. Conforme o item 102 da exposição de motivos da Convenção de Budapeste:

“102. In the three cases covered by paragraph 2, the protected legal interests are slightly different. Paragraph 2(a) focuses more directly on the protection against child abuse. Paragraphs 2(b) and 2(c) aim at providing protection against behaviour that, while not necessarily ceating harm to the ‘child’ depicted in the material, as there might not be a real child, might be used to encourage or seduce children into participating in such acts, and hence form part of a subculture favouring child abuse.“

Em suma, não será qualquer ficção ou “obra de arte” que poderá ser enquadrada no referido tipo penal. Ficarão de fora da moldura típica as representações e as simulações artísticas, científicas e médicas, entre outras, isto é, aquelas cuja finalidade não seja servir de suporte para encorajar crianças ou adolescentes a tomar parte em ações sexuais (a classificação indicativa no Brasil reduz drasticamente este risco) tampouco sirvam para seduzi-las, assim como aquelas que não se prestem a estimular direta e concretamente adultos a praticar abuso sexual infanto-juvenil.

A pornografia infantil, no contexto do ECA, é crime por duas simples razões: vitimiza crianças e adolescentes reais; estimula ou encoraja a vitimização de crianças e adolescentes. Na mera simulação (pornografia simulada ou virtual, por oposição à pornografia real), só uma das razões pode estar presente. Esta segunda razão nem sempre ocorre; e não se pode presumir que toda simulação ou representação o faça, especialmente quando a obra de ficção (no caso, um filme) claramente não integra o gênero pornô nem tem propósito inflamatório, de incitação ou de apologia.

Como todo tipo penal, o art. 241-C do ECA deve ser interpretado restritivamente. Porém, não podemos deixar de observar a genética dessa norma incriminadora. A exposição de motivos do PLS 250/2008, que se converteu na Lei 11.829/2008 e que introduziu o art. 241-C no ECA, menciona expressamente seu objetivo:

“O presente projeto de lei sintetiza o equilíbrio alcançado nas discussões realizadas pelo grupo de trabalho da CPI da Pedofilia no Senado Federal, e preenche as lacunas legislativas existentes com base na experiência acumulada pelos representantes de diversas instituições, quais sejam: Ministérios Públicos Estaduais e Federal, Departamento de Polícia Federal, Associação de Proteção aos Direitos Humanos na
internet (SaferNet Brasil), acadêmicos e especialistas na matéria, ouvidos em diversas audiências públicas realizadas. O projeto também busca harmonizar a legislação brasileira com as diretivas e convenções do Conselho da Europa e os tratados e protocolos internacionais sobre a matéria, ratificados pelo Brasil.”
Portanto, temos de ler o art. 241-C do ECA no contexto da Convenção de Budapeste. E este contexto fica muito claro na exposição de motivos da própria Convenção.
Fico, portanto, com a constitucionalidade do tipo penal (art. 241-C, ECA), mas com esta leitura restritiva. Somente assim podemos harmonizar a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente com a liberdade de expressão. Qualquer censura é odiosa e a pedofilia é hedionda. Neste tema e em tudo relacionado ao “mundo do crime”, tudo está e começa em nossas cabeças. No mais, esta discussão toda é muito sprski, algo incompreensível. A vela é boa, o “defunto” é muito ruim.