O Coaf de um paraíso tropical

^{Acorda Cidade}

1. Alguns cenários

Esqueça as ações contra a corrupção. Pense em casos de narcotráfico, tráfico de pessoas, pistolagem, lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo.

Pense num membro do PCC que oculta parte dos ganhos ilícitos do tráfico de drogas e os transforma em bens de alto valor. Ou em mais drogas e armamentos, necessários para aumentar seu mercado, derrotar adversários ou reagir a ações da Polícia.

Imagine uma organização narcoterrorista ou uma máfia estrangeira que opere no Brasil o tráfico transatlântico de cocaína. Dezenas de toneladas são enviadas para fora da América do Sul a cada ano.

Agora tais indivíduos ganharão tempo e poderão escapar da ação da justiça criminal, muito mais facilmente. Poderão ficar invisíveis ao Ministério Público e à Polícia.

Pense num coiote que explora migrantes desesperados ou num traficante de seres humanos que escraviza mulheres e as explora sexualmente em países europeus. Tais pessoas terão mais prazo para ocultar o dinheiro sujo que adquiriram e destruir as provas de seus crimes. Poderão tornar-se indetectáveis.

Pense em um terrorista que planeja praticar um atentado em algum lugar do planeta e cuja atividade é financiada por algum cúmplice no Brasil. Será mais difícil rastreá-los, julgá-los e prendê-los.

São cenários possíveis diante da decisão do presidente do STF que praticamente paralisou as comunicações entre o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e os órgãos de persecução penal brasileiros.

2. A decisão judicial que pôs o COAF em recesso

No Recurso Extraordinário 1.055.941, com repercussão geral (Tema 990), o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli:

“(…) determinou a suspensão nacional de todos os processos judiciais em andamento no país que versem sobre o compartilhamento, sem autorização judicial e para fins penais, de dados fiscais e bancários de contribuintes. (…) Pela decisão do ministro Dias Toffoli, ficam ainda suspensos, em todo o território nacional, inquéritos e procedimentos de investigação criminal atinentes aos Ministérios Públicos Federal e estaduais que foram instaurados sem a supervisão do Poder Judiciário e de sua prévia autorização sobre os dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen)”.

Tal decisão, proferida durante o recesso de julho de 2019, tem para o sistema de justiça criminal efeito semelhante ao do fechamento dos serviços de proteção ao crédito para o mercado. Comerciantes e empresários precisam ser continuamente alertados se este ou aquele cliente ou consumidor é confiável e bom pagador, se costuma emitir cheques sem fundos, se tem contratos de crédito em situação de inadimplência, se abriu recuperação judicial ou se tem anotações de estelionato. Entidades como o SPC e a SERASA operam em conjunto com bancos e outras instituições financeiras para garantir que a operação ou o negócio que se pretende concluir é de baixo ou elevado risco. As informações que tais entidades recebem do sistema financeiro, de bancos públicos e privados e de outras fontes, não são quebra de sigilo bancário; são alertas! Têm um importante propósito para o bom funcionamento da economia. Trazem segurança jurídica e maior previsibilidade. Servem para que o comerciante ou o banco decida concretizar ou paralisar um negócio jurídico. Essa é uma rotina essencial ao funcionamento da economia e é uma prática muito antiga que não viola a privacidade dos cidadãos. Não há ordem judicial prévia para que um pequeno comerciante no interior do Tocantins ou um grande empresário de Porto Alegre tenham acesso a tais dados de risco de crédito dos seus potenciais clientes.

O COAF, o Banco Central e a Receita Federal realizam papel de prevenção ao emitirem outros tipos de alertas, dentro de suas competências, todas previstas em lei. Esses informes contêm narrativas de infrações tributárias (autuações por sonegação fiscal, por exemplo), delitos contra o Sistema Financeiro Nacional (notícias de crimes de colarinho branco, como gestão fraudulenta de instituição financeira) e alertas de possível prática de lavagem de dinheiro, oriundo de crimes graves.

Deste último tipo são os relatórios de inteligência financeira (RIF), documentos preparados sobretudo pelo COAF e que contêm pistas (e não provas) sobre movimentação financeira atípica (incomum) de uma determinada pessoa física ou jurídica. De posse de tais dados – que são muito preliminares, têm natureza de inteligência e que, em regra, não servem para fins probatórios –, o Ministério Público é incapaz de processar quem quer que seja. Os RIFs não são prova; são pistas que devem ser seguidas pela Polícia ou pelo MP para que se possa confirmar se houve ou não um crime de lavagem de dinheiro e um delito antecedente que tenha produzido esse dinheiro sujo.

Ao receberem esse sinal de alerta, aviso ou pista, o MP ou a Policia podem realizar uma série de diligências investigativas que não dependem de autorização judicial, como tomar depoimentos, obter dados públicos e privados em bases de dados abertas, executar investigações de campo etc. Se se tornam necessárias quebras de sigilo fiscal ou bancário, buscas e apreensões, interceptação de comunicações ou ordens de prisão, aí então deve haver intervenção obrigatória de um juiz. Nestes últimos casos, há reserva constitucional ou legal expressa. A investigação só poderá prosseguir com tais medidas, se autorizadas pelo juiz competente.

A decisão do ministro Dias Toffoli é absurda pela extensão que toma, sendo capaz de desmontar uma das mais importantes engrenagens do sistema antitalavagem de dinheiro. Tal medida radical, embora monocrática, frise-se, aumenta a possibilidade de contaminação de nossa economia com dinheiro sujo e, também por tal razão, coloca todos os brasileiros em maior risco, diante dos graves índices de criminalidade violenta, que se retroalimenta dos mecanismos de lavagem de dinheiro.

O COAF e os sujeitos obrigados do mercado funcionam como um semáforo no trânsito financeiro. Com essa paralisia, tornada nacional pela decisão do presidente do STF, mais dinheiro sujo poderá entrar e circular na economia formal e informal. Teremos mais armas ilegais e mais drogas nas ruas; teremos mais ocultação patrimonial, impedindo o confisco de bens oriundos de crimes; mais criminosos poderão esconder seu dinheiro sujo e dar sumiço a provas; todo o trabalho de milhares de policiais e membros do MP terá sido obstado, graças apenas a uma canetada, sem oitiva de qualquer das partes interessadas, órgãos da União, instituições do Estado brasileiro e entes das unidades federadas. Enquanto essa decisão viger, o crime compensará ainda mais, porque é exatamente sobre o capital para financiamento da delinquência ou sobre o seu lucro que a engrenagem reveladora, mantida pelas Unidades de Inteligência Financeira (UIFs), opera melhor.

3. Os RIFs do COAF

Essencialmente, um relatório de inteligência financeira (RIF) não prova nada. Embora possa servir para deflagrar uma apuração preliminar, é insuficiente para acusar ou condenar um suspeito. Serve apenas como alerta de que pode haver (e nem sempre haverá) algo errado no comportamento econômico relatado dentro do sistema antilavagem de dinheiro, que é formado por órgãos públicos (de controle) e privados (mercado regulado).

Diariamente bancos, corretoras de valores, seguradoras, joalheiras e outros agentes econômicos, cumprindo regras de compliance (conformidade), mantêm atualizados os cadastros de seus clientes, registram detalhadamente operações desses mesmos clientes, analisam tais transações e as reportam ao Banco Central, à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e ao COAF, se houver algo incomum, ou seja, algo que se encaixe nas tipologias (padrões ou modelos) clássicos ou conhecidos de lavagem de dinheiro.

Se padrões pouco usuais na lógica econômica ou financeira legítima estiverem presentes, pode haver algo errado (talvez um crime), e os agentes de mercado são obrigados por lei a relatá-los aos controladores, como o Banco Central, a CVM e o COAF, devendo manter sigilo em relação ao próprio cliente. Esta é a proibição de tipping off, para que a interação entre o sistema de prevenção e compliance seja funcional e efetivo, já partir do momento que a informação chega a um órgão de controle ou ao próprio COAF. Este, por sua vez, examina tais comunicações de operações suspeitas, e, caso também identifique práticas atípicas (incomuns) ou sinais de alerta (red flags), prepara um relatório de inteligência financeira (RIF) e o encaminha à Polícia e ao Ministério Público. Esta é uma rotina que existe há mais de duas décadas no Brasil, desde a criação do COAF em 1998. É também assim no exterior, pelo menos desde 1990, quando foi instituído o Financial Crimes Enforcement Network (FINCEN), nos Estados Unidos, justamente para melhorar o acesso dos órgãos de persecução penal a inteligência sobre crimes financeiros.

Por isso que a decisão do presidente Dias Toffoli é equivocada inclusive do ponto de vista histórico. Tal como o FINCEN, unidades como o COAF destinam-se a prover inteligência (pistas, nortes, informação, conhecimento) aos órgãos estatais de investigação. Para isto foram criadas as UIFs.

A atividade do COAF não é investigativa. É de cooperação com os órgãos que de fato fazem a investigação criminal, o MP e a Polícia, nos Estados e na União. A cooperação também se faz com outros órgãos de controle, a exemplo do Banco Central, da Receita Federal, da Comissão de Valores Mobiliários e da Controladoria Geral da União (CGU); e com os chamados “sujeitos obrigados”, agentes do mercado que têm por lei o dever de reportar a prática de uma operação comercial ou financeira que pareça suspeita. Essa interação se apresenta como anticorpos no organismo econômico, capazes de identificar uma infecção e dar os sinais (sintomas) para que outros órgãos, agora do sistema de justiça, façam diagnóstico mais preciso e apliquem o “antibiótico” juridico necessário.

Para a prevenção e a repressão da lavagem de dinheiro sujo oriundo de infrações penais graves, o MP e as polícias sempre receberam dados diretamente do COAF, que, como visto é uma unidade de inteligência financeira (UIF). Existem várias no mundo. Cada país deve ter a sua. A nossa UIF foi constituída pelo art. 14 da Lei 9.613/1998. Batizada de Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), a UIF tem a finalidade de disciplinar a política brasileira antilavagem e contra o financiamento do terrorismo, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro.

4. O que diz a lei brasileira

O art. 15 da Lei 9.613/1998, vigente desde 3 de março daquele ano, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de relação direta entre o COAF e os órgãos de investigação, persecução e controle, como a CGU, a Receita Federal e o TCU. Afinal, é precisamente para isto que o órgão existe:

Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

A UIF não tem opção, segundo a lei brasileira. Não se usa um “poderá”. O verbo é outro. Uma vez identificados sintomas de uma possível “infecção” no sistema financeiro, o COAF deve alertar o sistema de defesa (os órgãos de persecução e congêneres do law enforcement), para que aqueles sinais sejam examinados em busca de uma enfermidade, que, nessa alegoria, corresponde ao crime de lavagem de dinheiro e às condutas antecedentes.

Para isto, segundo o § 2º do art. 14 da Lei 9.613/1998, o COAF deve dispor de mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores. Um desses mecanismos é o RIF, que é instrumento de inteligência, e não de prova.

Não se pode esquecer que o art. 1º, § 3º, IV, da Lei Complementar 105/2001 determina, precipuamente ao Banco Central e à CVM, que haverá “a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa”.

De fato, com vistas à proteção da economia, do Sistema Financeiro e do mercado em geral, tendo em mira a legitimidade das operações neles praticadas, e a fim de garantir a funcionalidade dos sistemas de sinalização de risco, a Lei Complementar 105/2001 não considera quebra de sigilo bancário algumas práticas corriqueiras, como a atuação de serviços de proteção ao crédito (art. 1º, §3º, inciso II) e o mecanismo de compliance antilavagem de dinheiro de que se ocupam o COAF, o BACEN, a CVM etc (inciso IV). Veja:

“§3º. Não constitui violação do dever de sigilo:

(…)

II – o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;

(…)

IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;

VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar.”

Por sua vez, o art. 9º da LC 105/2011 diz que, se no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. Que dúvida de interpretação pode haver diante de um dispositivo tão claro? É o que se passa também com o COAF no que diz respeito a seus RIFs.

5. Qual tem sido a posição dos tribunais?

Não é só a lei que permite a disseminação direta de inteligência entre o COAF e os órgãos de persecução criminal. Também a jurisprudência é conhecida e clara, como se vê no RMS 52.677/SP (STJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 27/04/2017), no RHC 349.945/PE (STJ, 6ª Turma, rel. para o acórdão min. Rogério Schietti, j. em 6/12/2016) e no RE 1.066.844/SP AgR (STF, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, j. em 12/12/2017), este do próprio STF. Este recurso, relatado por um dos eminentes ministros da Corte, foi rejeitado há menos de dois anos:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SIGILO BANCÁRIO. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE AO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF PARA INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. ALEGADA NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES ASSENTARAM A INEXISTÊNCIA DE ENVIO DE DADOS PROTEGIDOS POR SIGILO. SÚMULA 279 DO STF. MERA SOLICITAÇÃO DE PROVIDÊNCIAS INVESTIGATIVAS. ATIVIDADE COMPATÍVEL COM AS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESPROPORCIONALIDADE NO PEDIDO DE INFORMAÇÕES COMO PRIMEIRA MEDIDA. SÚMULA 279 DO STF. 1. Ao examinar o Tema 225 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Há reiteradas decisões desta Corte estendendo a tese fixada no julgamento do RE 601.314-RG aos procedimentos criminais.

2. Não há dúvida de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violação às diversas garantias constitucionais; todavia, a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada quando eles estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas.

3. A alegação recursal é de impossibilidade de que o Ministério Público requisite diretamente dados ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), sem o amparo de autorização judicial. As instâncias antecedentes assentaram que não houve o envio ao Ministério Público de dados protegidos pelo sigilo bancário, de modo que, para se acolher as alegações recursais, neste particular, seria inevitável o reexame de provas, procedimento vedado pela Súmula 279 do STF.

4. A mera solicitação de providências investigativas é atividade compatível com as atribuições constitucionais do Ministério Público. Se a legislação de regência impositivamente determina que o COAF “comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito” (art. 15 da Lei 9.613/1998), seria contraditório impedir o Ministério Público de solicitar ao COAF informações por esses mesmos motivos. 5. A alegação de desproporcionalidade, por ter sido o pedido de informações ao COAF a primeira medida adotada pelo Ministério Público, é tema afeto ao contexto fático-probatório destes autos, o que faz incidir, também neste tópico, o óbice da já mencionada Súmula 279 do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento.(STF, 1ª Turma, RE 1.066.844 AgR, relator Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/12/2017).

O tema do acesso direito do Fisco a dados bancários, aliás, já havia sido objeto das ADI 2859, 2390, 2386 e 239, julgadas pelo plenário do STF em 24 de fevereiro de 2016, tendo o próprio min. Dias Toffoli como ministro relator.

Na ocasião, o então presidente do STF, min. Ricardo Lewandowski, modificou o entendimento que adotara em 2010, no julgamento do RE 389808, quando o STF entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial.

“Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”.

Em 2016, o STJ já havia decidido no mesmo sentido. Registro excertos da ementa do RHC 349.945/PE, que teve como relator o sempre preciso min. Rogério Schietti:

“5. Para desincumbir-se de suas funções, fez-se necessário permitir ao COAF o acesso a dados detalhados das transações financeiras das pessoas (jurídicas e naturais), o que ocorreu com a aprovação da Lei Complementar n. 105/2001, que desobrigou o órgão de postular judicialmente o acesso a todos os dados fiscais e bancários, sendo dotado da prerrogativa de analisar, de modo compartilhado, informações financeiras integrais de quaisquer pessoas participantes de transações financeiras consideradas atípicas pelo Banco Central, pela CVM e por demais órgãos de fiscalização. Esse compartilhamento, com o julgamento da ADI n. 2.859/DF, foi considerado constitucional pela Suprema Corte, resguardando-se, contudo, a publicização de tais dados, inclusive para uso em eventual persecução penal, que ainda permanece sob reserva absoluta de jurisdição.