O caso Lula vs. Brasil

Há um (aparente) óbice substancial ao cumprimento de decisões do Comitê de Direitos Humanos do PIDCP.

Para que um tratado seja cumprido pelo Brasil, o texto tem de passar pelo procedimento bifásico de aprovação congressual, que culmina com o depósito do instrumento de ratificação ou de adesão pelo governo brasileiro e a publicação do documento no Diário Oficial da União pelo Poder Executivo.

O Protocolo Facultativo em vigor desde 1976 foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo 311/2009, publicado no DOU em 17 de junho de 2009. No entanto, não veio em seguida, como era de se esperar, o decreto presidencial de promulgação. Este ato nunca foi editado.

Tal falta põe este e qualquer outro tratado na exótica posição de norma de caráter vinculante internacionalmente, mas carente de vigência interna. Trabalhei esses conceitos num post de agosto de 2015, aqui, para criticar o entendimento vigente.

Esse rito (dupla publicação para vigência) para a incorporação de tratados ao direito interno brasileiro foi chancelado pelo STF, como se vê nesse julgado de 1998:

PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAÇÃO (MERCOSUL). – A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. (STF, Pleno, CR 8277 AgR / Argentina, rel. min. Celso de Mello, j. em 17.6.1998).

Faltando vigência interna, o tratado não seria exequível no plano doméstico. Não ignoro, porém, a controvérsia na doutrina internacionalista sobre a vigência interna, ou não, do Procotocolo Facultativo. Certo é que o documento tem vigência internacional e, após o depósito do instrumento de ratificação ou adesão, isto deveria ser suficiente para obrigar o Estado brasileiro, desde 25 de setembro de 2009.

8. Pacta sunt servanda: as decisões do Comitê de Direitos Humanos são vinculantes?

Se for vencido o óbice da vigência interna, é preciso retomar com mais detalhe a questão da obrigatoriedade das decisões do Comitê de Direitos Humanos.

Se os dois tratados que se referem ao Comitê estiverem vigentes, interna e internacionalmente, para o Estado signatário, certos internacionalistas sustentam que suas decisões podem ser consideradas vinculantes, e não meras recomendações.

Mas, ainda que seja assim (há opiniões divergentes), faltará a tais decisões executoriedade ou coercibilidade.

A falta de coercibilidade de pronunciamentos de órgãos como a CIDH e o Comitê do PIDCP é notória, mas isso, segundo parte da doutrina especializada, não desfaz a natureza do ato, que é vinculante. Se um Estado soberano ingressou voluntariamente no espaço jurídico de um tratado, tem de cumpri-lo.

Segundo o entendimento do próprio Comitê de Direitos Humanos do PIDCP, suas decisões, inclusive as cautelares, são obrigatórias, diante do princípio pacta sunt servanda, que encontra reforço normativo no art. 26 da Convenção de Viena de 1969 (Decreto 7.030/2009):

“Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.”

No caso Piandiong e outros vs. Filipinas (2000), o Comitê do PIDCP decidiu que o descumprimento por Manila de uma interim measure concedida pelo colegiado a cidadãos sujeitos a pena de morte representava uma grave violação do direito internacional.

“5.2. (…) a State party commits grave breaches of its obligations under the Optional Protocol if it acts to prevent or frustrate consideration by the Committee of a communication alleging a violation of the Covenant or to render examination by the Committee moot and the expression of its views nugatory and futile (…). It is particularly inexcusable for the State to do so after the Committee has acted under its rule 86 to request that the State party refrain from doing so”.

A menção ao art. 86 (rule) do Regulamento do Comitê de Direitos Humanos do PIDCP deve ser lida hoje como referência ao art. 92 do mesmo documento. Tal dispositivo trata das medidas provisórias (cautelares) ou interim measures, tal como a que foi concedida pelo órgão ao ex-presidente Lula e que são expedidas antes do exame da questão de fundo (mérito da causa).

Eis o que diz o art. 92, no texto em inglês:

Rule 92: The Committee may, prior to forwarding its Views on the communication to the State party concerned, inform that State of its Views as to whether interim measures may be desirable to avoid irreparable damage to the victim of the alleged violation. In doing so, the Committee shall inform the State party concerned that such expression of its Views on interim measures does not imply a determination on the merits of the communication.

Agora em espanhol:

Art.92. El Comité podrá, antes de transmitir su dictamen sobre la comunicación al Estado parte interesado, comunicar a ese Estado su opinión sobre la conveniencia de adoptar medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de la violación denunciada. En tal caso, el Comité informará al Estado parte interesado de que esa expresión de su opinión sobre las medidas provisionales no implica ninguna decisión sobre el fondo de la comunicación.

Apesar da escassa executoriedade de decisões de órgãos supranacionais em relação à jurisdição local, evidentemente tais decisões ao menos têm elevado poder de persuasão. Há, porém, como visto, quem defenda o caráter obrigatório de tais decisões, inclusive das interim measures (cautelares).

Nesse sentido, ao comentar decisão da França de não cumprir três decisões de 2011 e 2013 do Comitê, relacionadas a liberdade religiosa de sikhs, Nikolaos Sitaropoulos sustenta o caráter vinculante das decisões do CDH:

In its General Comment No 33 (2008), the HRC noted that even though it is not a judicial body, its Views “exhibit some important characteristics of a judicial decision. They are arrived at in a judicial spirit, including the impartiality and independence of Committee members”. It added that the Views are “an authoritative determination by a quasi-judicial organ established by ICCPR tasked with the interpretation of this treaty”.

As a consequence, every state party to ICCPR and its OP is bound by their provisions and the findings of the HRC, in accordance with the fundamental principle of pacta sunt servanda. Article 26 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) exemplifies this principle as follows: “Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed in good faith” (SITAROUPOULOS, Nikolaos, States are bound to consider the UN Human Rights Committees’ views in good faith. OxHRH Blog, 2015. Disponível em: . Acesso em 17.ago.2018.)

No entanto, o caráter vinculante das decisões (ou “visões”) do Comitê não é pacífica. Segundo Thomas Buergenthal, tais manifestações não são obrigatórias:

“The decisions or so-called Views the Committee adopts in dealing with individual communications under the Optional Protocol are not legally binding. The Optional Protocol contains no provision making Views binding, and the very use of the word ‘Views’ in article 5 para. 4 of the Protocol is designed to indicate that they are advisory rather than obligatory in character. This does not mean, of course, that these decisions have no normative effect or that they can be disregarded with impunity. After all, by ratifying the Optional Protocol the States parties have recognized the competence of the Committee to determine whether a State has violated a right guaranteed in the Covenant. As States Parties to the Covenant, these states have also undertaken to give effect to Covenant rights on the domestic plane and to provide an effective remedy to their violation. A Committee determination that a state has violated a right guaranteed in the Covenant therefore enjoys a normative and institutional legitimacy that carries with it a justifiable expectation of compliance”. (in: Max Planck Yearbook of United Nations Law. Hais: Kluwer Law International, 2001, vol. 5, p. 397).

Em sentido semelhante, em entrevista ao autor deste Blog, o professor Jan-Michael Simon, do Instituto Max Planck para Direito Penal Estrangeiro e Internacional, ensina que as manifestações do Comitê “não são decisões judiciais”. Por isso não são vinculantes. Para ele, esta é a interpretação correta no direito internacional público. Na Alemanha, tais “views” são tidas como “causa de readmissão” ou de reexame (Wiederaufnahmegrund). Portanto, seriam apenas indiretamente vinculantes, significando que o Estado Parte tem o dever internacional de verificar se sua conduta violou o Pacto, em função do princípio geral de DIP da boa-fé. Contudo, “Não implementar uma decisão preliminar de acordo com o artigo 92 do regulamento representa uma séria violação do Pacto”, segundo Simon.

Se afastarmos a divergência doutrinária e considerarmos que tais decisões são vinculantes para os Estados Partes do Protocolo Facultativo, qual seria a consequência prática dessa violação no direito internacional? Escassa, quase nenhuma, já que não há um órgão internacional capaz de saná-la e de obrigar o Estado membro a cumprir sua obrigação (dever) internacional.

No entanto, insisto, a decisão não deixaria de ser “obrigatória” por isso. O problema fundamental, enfim, está na falta de coercibilidade, não na inexistência de obrigatoriedade, ainda que indireta.

Este fenômeno de efetividade se dá mesmo em relação a decisões que são inequivocamente vinculantes. Basta lembrar que, desde que reconheceu a jurisdição obrigatória da Corte IDH mediante o Decreto 4.463/2002 — com remissão a dezembro de 1998 –, o Brasil foi condenado oito vezes pelo tribunal interamericano. Porém, no plano judicial interno, não tem cumprido inteiramente as sentenças interamericanas, apesar da clareza da seguinte regra:

Art. 1º. É reconhecida como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

Veja-se, por exemplo, o que se deu no caso Sétimo Garibaldi, cuja sentença interamericana, proferida em 23 de setembro de 2009, dificilmente será cumprida pelo Brasil, em função da decisão adotada pelo Tribunal de Justiça do Paraná, de negar o desarquivamento do inquérito que apurava o homicídio da vítima. Este acórdão foi depois confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2017, no julgamento do RESP 1.351.177/PR, já que o tribunal não conheceu o recurso especial (STJ, 6ª Turma, rel. para o acórdão min. Sebastião Reis Júnior, j. em 15/03/2016).

Em entrevista em dezembro de 2010, logo após a sentença da Corte IDH no caso da Guerrilha do Araguaia (Gomes Lund e outros vs. Brasil) ser anunciada, o ministro Marco Aurélio Mello, disse que “o direito interno, pautado pela Constituição Federal, deve se sobrepor ao Direito internacional”, acrescentando que “Nosso compromisso é observar a convenção, mas sem menosprezo à Carta da República, que é a Constituição Federal”. Disse ainda que a decisão da Corte IDH teria eficácia apenas política e que “não tem concretude como título judicial. Na prática, o efeito será nenhum, é apenas uma sinalização”.

Mutatis mutandi, se o Judiciário brasileiro não tem cumprido sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos (orgão judicial supranacional), haverá de reconhecer e cumprir decisão cautelar, de controvertido caráter vinculante, expedida por um órgão quase-judicial do sistema ONU?

9. O esgotamento dos recursos internos

Se, no momento processual apropriado, o Estado brasileiro provar que há meios internos de impugnação pendentes e disponíveis ao autor da comunicação, o Comitê de Direitos Humanos pode cassar a liminar que concedeu, devido à inadmissibilidade da comunicação individual (art. 2º do PF/PIDCP):

“Art. 2º. Ressalvado o disposto no artigo 1º os indivíduos que se considerem vítimas da violação de qualquer dos direitos enunciados no Pacto e que tenham esgotado todos os recursos internos disponíveis podem apresentar uma comunicação escrita ao Comitê para que este a examine.”

Como se trata de decisão cautelar, a interim measure foi proferida inaudita altera pars, ou ex parte, sem audiência da parte contrária. O governo brasileiro não foi notificado previamente do pedido do ex-presidente Lula e por isso o Itamaraty e Advocacia-Geral da União ainda não apresentaram a “contestação” do Brasil.

Comunicações ao Comitê de Direitos Humanos exigem o esgotamento de recursos internos, para o exame do mérito, como também deixa claro o art. 5.2.b do Protocolo Facultativo:

Art. 5º.

2. O Comitê não examinará nenhuma comunicação de um indivíduo sem se assegurar de que:

b) O indivíduo esgotou os recursos internos disponíveis. Esta regra não se aplica se a aplicação desses recursos é injustificadamente prolongada.

O governo brasileiro poderá esclarecer ao Comitê do PIDCP que o ex-presidente Lula ainda não esgotou os “recursos” (meios) internos de impugnação a sua disposição, no curso do processo penal e do processo eleitoral de registro de candidatura.

Por exemplo, além dos recursos extraordinário (ao STF) e especial (ao STJ) ainda não julgados, resta-lhe lançar mão do art. 26-C da Lei Complementar 64/90, segundo o qual o órgão colegiado do tribunal (STF ou STJ) — ao qual couber a apreciação do recurso contra a decisão condenatória proferida pelo TRF-4 — “poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal“.

A existência de meios de impugnação (“recursos”) internos na jurisdição local costuma, portanto, afastar a competência de órgãos internacionais, sejam cortes ou órgãos quase-judiciais. O Comitê do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos-PIDCP só pode agir, pelo mérito, após esgotados tais meios. No entanto, medidas de urgência podem ser deferidas antes desse exame.

Como visto, de acordo com o art. 5.2.b do Protocolo Facultativo, o Comitê não examina nenhuma petição (comunicação) individual, de mérito, sem verificar se foram esgotados os recursos (meios) internos de impugnação disponíveis. Ou seja, a medida cautelar concedida, em sede liminar, pelo Comitê pode perder validade, se tal requisito não for provado.

10. A execução penal (prisão) após o duplo grau de jurisdição

Por mais de uma vez, o Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a possibilidade de início da execução penal após o encerramento da instância ordinária, no processo penal, o que se dá com os julgamentos de competência do tribunal de apelação. Assim foi no HC 126.292/SP, julgado em 2016.

O STF reiterou tal posição ao negar liminar nas ADCs 43 e 44 (STF, Pleno, redator min. Edson Fachin, j. em 05/10/2016), quando decidiu que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância.

Em novembro de 2016, pela terceira vez, a Suprema Corte chancelou a compreensão de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores (STF, Pleno, ARE 964.246 RG / SP, rel. min. Teori Zavascki, j. em 11/11/2016), que teve repercussão geral reconhecida

Finalmente, em abril de 2018, ao julgar habeas corpus impetrado pelo ex-presidente Lula contra o acórdão condenatório do TRF-4, o STF aplicou-lhe a jurisprudência vigente e negou-lhe a ordem por considerar válida a execução penal:

HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. (…) ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEVÂNCIA. (…) ORDEM DENEGADA. 1. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno assentou que é admissível, no âmbito desta Suprema Corte, impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional. (…). 3. Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a decisão impugnada. 4. Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes, emanados desta Suprema Corte, que admitem a execução provisória da pena, não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento, forte no necessário comprometimento do Estado-Juiz, decorrente de um sistema de precedentes, voltado a conferir cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência. 5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. (…) 9. Ordem denegada. (STF, Pleno, HC 152.752/PR, rel. min. Edson Fachin, j. em 07/04/2018).

Assim, não há mais dúvida (embora haja resistência) de que a execução da pena privativa de liberdade pode-se iniciar tão logo seja esgotada a instância recursal ordinária. Ou seja, uma vez que o réu tenha tido o direito de recorrer em apelação (recurso ordinário) a um tribunal de segundo grau e que não caiba mais nenhum recurso nessa mesma instância, a pena que lhe tiver sido aplicada deve ser cumprida.

A garantia fundamental do duplo grau de jurisdição, presente na CADH e no PIDCP, terá sido cumprida e a condenação será firme e executável, na medida em que a culpa (quanto à ocorrência do fato e à sua autoria) terá sido formada e demonstrada.

Dito isto, a questão eleitoral — sobre se Fulano ou Beltrano pode ou não ser candidato — não está ligada ao cumprimento da pena (ou mesmo à existência de decreto de prisão preventiva). O direito político de ser votado e concorrer à eleição é obviamente impactado por uma condenação criminal definitiva, da qual resulta a suspensão dos direitos políticos.

Todavia, a inelegibilidade do cidadão que pretende ser candidato também decorre diretamente da Lei da Ficha Lima (LC 135/2010), sancionada em 2010 e considerada constitucional pelo STF.

11. A decisão do Comitê deve ter efeito sobre o processo eleitoral?

Se superadas as questões preliminares antes indicadas, como as relacionadas à falta de vigência interna do Protocolo Facultativo ao Pacto e ao caráter vinculante ou não da decisão do Comitê, a resposta será sim.

Caberia, então, à Justiça Eleitoral cumprir a decisão do Comitê de Direitos Humanos do PIDCP na ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC) que tem curso no TSE. Esta ação está prevista na Lei Complementar 64/1990, alterada pela Lei 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), e regula as inelegibilidades.

Ainda que se entenda que a decisão do Comitê não é obrigatória e que equivale a mera recomendação, a interim measure do Comitê tem força moral. Sua coercibilidade/executoriedade é limitada porque o descumprimento da decisão pelo Brasil não tem sanção direta, resultando apenas em exposição do País perante a comunidade internacional como Estado inadimplente em relação a obrigações que assumiu no Pacto Internacional e no seu Protocolo Facultativo.

12. A harmonização do direito brasileiro e do direito internacional

A solução que me parece doutrinariamente adequada para assegurar a harmonia entre a ordem jurídica interna (a LFL e a Lei 9.504/1997) e a ordem jurídica internacional (o PIDCP e seu Protocolo Facultativo), que não são conflitantes, é o cumprimento, pelo Brasil, da decisão cautelar expedida pelo(s) relator(es) especial(is) do Comitê de Direitos Humanos do PIDCP, para evitar o perecimento do direito político de concorrer às eleições.

Nesta hipótese, caberia ao TSE deferir ao ex-presidente Lula o direito previsto no artigo 16-A da Lei Eleitoral (Lei 9.504/1997), até que a ação de impugnação de registro de candidatura seja julgada definitivamente:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

Embora endereçada ao Estado brasileiro, por meio do Itamaraty, o destinatário primário da ordem internacional cautelar expedida pelo Comitê de Direitos Humanos do PIDCP é a Justiça Eleitoral, inclusive o seu Ministério Público.

Não importa se o potencial candidato está preso ou solto, já que este tema é da alçada do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no curso da ação penal e dos recursos criminais (especial e extraordinário) pertinentes.

A finalidade principal da decisão do Comitê (vinculante ou mera recomendação, as teses divergem) é levar o Estado brasileiro a adotar as medidas necessárias para assegurar a participação do potencial candidato em questão em todos os atos da campanha eleitoral, o que pode ser alcançado pela simples aplicação do art. 16-A da Lei 9.504/1997, até que o TSE e o STF decidam definitivamente sobre o registro de candidatura e a inelegibilidade, que, como é evidente, resulta da Lei da Ficha Limpa.