Caminhos de ratos

Regra semelhante também está no art. 8.3 da Convenção de Viena de 1988.

Assim, caso não exista tratado de extradição entre o Estado X e o Estado Y, esses países podem valer-se das referidas convenções (ou de outras) como marco normativo, desde que sejam ambos partes delas e o crime objeto do pedido de extradição esteja previsto no seu texto.

Extradições entre Alemanha e Brasil

A fuga do empresário Eike Batista para os Estados Unidos quando da deflagração da Operação Eficiência, em janeiro de 2017, provocou intenso debate sobre a possibilidade de extradição de alemães para o Brasil. Temia-se que o referido empresário buscasse proteção na Alemanha, de onde também é nacional.

Já sabemos que o Brasil já teve – não tem mais desde 1913 – tratado bilateral de extradição com a Alemanha.

Sabemos também que Brasil e Alemanha, como é próprio de países que seguem a tradição da civil law, aceitam compromisso de reciprocidade para efetivar extradições. “A promessa de reciprocidade torna indiferente a ausência de tratado, não impedindo a extradição” (STF, EXT 1351, rel. min. Luiz Fux, j. 18.08.2015).

E não ignoramos que convenções multilaterais podem servir de base jurídica para extradição quando o Estado não aceitar promessas de reciprocidade e condicionar tal procedimento à existência de um tratado ou convenção.

Por exemplo, em acusações de corrupção, é possível usar subsidiariamente a Convenção de Mérida de 2003 (art. 44.5) para obter a extradição de um foragido, quando um tratado for indispensável conforme a lei local. Brasil e Alemanha são partes deste tratado.

Vedação de extradição de nacionais

Um dos principais problemas na relação extradicional entre países como Brasil e Alemanha está na cláusula de nacionalidade. Brasil e Alemanha não extraditam nacionais. Contudo, outros países como Argentina, Estados Unidos, México, Portugal e Reino Unido permitem que seus cidadãos sejam enviados ao exterior para julgamento.

No caso do cidadão ítalo-brasileiro Henrique Pizzolato, o MPF e a AGU enfrentaram nas cortes italianas a alegação de inextraditabilidade em razão da nacionalidade do foragido, que fora condenado pelo STF na AP 470 (Mensalão). A extradição de Pizzolato foi concedida apesar de tal alegação, porque a República Italiana pode extraditar seus cidadãos, como se vê no art. 26 da Constituição, de 1959: “A extradição de um cidadão só pode ser concedida se expressamente prevista em convenções internacionais“.

No caso Lava Jato, na data em que escrevo, há dois pedidos de extradição, ainda pendentes, um para Portugal para a entrega de Raul Schmidt, e outro para Espanha onde é buscado Rodrigo Tacla Durán. Em ambos os processos alega-se óbice de nacionalidade, mas os dois países admitem a extradição de seus cidadãos sob determinadas condições.

De fato, para Portugal, a regra está no art. 33.3 da Constituição de 1976:

“3. A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo”.

Segundo o art. 13.3 da Constituição espanhola de 1978: “La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad.”

Em matéria extradicional, a Alemanha tem legislação mais restritiva do que outros países da União Europeia. Segundo o art. 16.2 da Lei Fundamental Alemã (Grundgesetz): “No German may be extradited to a foreign country.” (Nenhum alemão pode ser extraditado para país estrangeiro).

Essa regra já foi aplicada num caso brasileiro. Marcelo Bauer, condenado por matar a estudante Thais Muniz Mendonça em Brasília, foi beneficiado por sua condição de cidadão alemão. Bauer fugiu da capital federal para a Dinamarca e depois para a Alemanha, país que negou sua extradição ao Brasil. O homicídio ocorreu há 30 anos e ainda está impune. A PGR e o MPDFT tentam convencer a Alemanha a dar eficácia à sentença condenatória proferida no Brasil.

O mesmo texto constitucional que veda a extradição de alemães admite a entrega de cidadãos da Alemanha a Estados Membros da União Europeia ou a um tribunal internacional, “provided that the rule of law is observed.”. Ou seja, só se concebe a entrega de um cidadão alemão a outro país europeu (integrante da UE) se ali for respeitado o devido processo legal. Se a entrega for pedida por um tribunal internacional, a mesma condição se aplica.

Dizendo de outra maneira, a Alemanha não extradita seus nacionais para país estrangeiro (art.16.2 da Lei Fundamental), mas pode entregá-los a país da União Europeia ou a uma corte penal internacional, se ali forem respeitadas as garantias judiciais do acusado, numa perspectiva de direitos humanos.

Como parte do Estatuto de Roma de 1998, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, com sede na Haia, o Brasil também está obrigado (Decreto 4.388/2002) a entregar nacionais que sejam procurados pelo TPI, pois, por força do § 4º “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”

Entrega como sucedâneo da extradição

O instituto da “entrega” difere da “extradição”. Há duas espécies de “entrega”.
Como parte do Estatuto de Roma de 1998, o Brasil está obrigado a entregar nacionais e estrangeiros ao Tribunal Penal Internacional (TPI), quando procurados por crimes internacionais de jurisdição do tribunal.

A “entrega” também pode assumir a forma de mandado regional de detenção, válido em certos espaços comunitários como a União Europeia, a Comunidade do Caribe (Caricom) ou o Mercosul.

Na União Europeia, há desde 2002 o “mandado europeu de detenção e entrega“, também conhecida como euro-ordem. No Mercosul, foi assinado em 2010 o Acordo de Foz do Iguaçu, que criou o Mandado Mercosul de Captura (“Orden Mercosur de Detención”). Porém, tal tratado não está em vigor.

Extradição de pessoas com dupla nacionalidade

Qual o alcance da expressão “país estrangeiro”, constante da Constituição alemã e de textos legais de outras nações? Em casos de dupla nacionalidade, pode-se interpretá-la para tentar validar extradição ao outro país da cidadania da pessoa procurada.

A tese é a seguinte: a extradição de pessoa com dupla nacionalidade, do país de sua cidadania para o outro país do qual também é nacional, não violaria a proibição de inextraditabilidade de nacionais.

Ou seja,”foreign country” (país estrangeiro) na vedação da Lei Fundamental Alemã será qualquer país, mas não o Estado do qual o extraditando for também nacional.

A proibição de entrega de nacionais a tribunais de outros países deriva da necessidade de protegê-los de violações do devido processo legal em Estados estrangeiros nos quais um cidadão do Estado requerido não tenha ou possa não ter os mesmos direitos que um cidadão do próprio Estado requerente. Vale dizer, pretende-se evitar que o cidadão do Estado X seja submetido a tratamento processual indevido no Estado Y, onde é estrangeiro, caso venha a ser para lá extraditado.

Tal situação não ocorrerá se o extraditado for simultaneamente cidadão do Estado requerente e do Estado requerido, pois naquele, isto é, no país do julgamento, tal pessoa não estará sujeita a tratamento indevido ou a limitações de suas garantias judiciais por ser estrangeiro.

Porém, nenhum tratado de que o Brasil é parte permite tal solução. Tampouco há qualquer decisão do STF que aplique tal entendimento em relação a brasileiros com dupla nacionalidade.

O Brasil e a extradição de nacionais

O Brasil não extradita nacionais devido a proibição do art. 5º, inciso LI, da Constituição de 1988. Na República Velha, não era assim. Extraditávamos brasileiros natos ou naturalizados, procurados por outros países, conforme a Lei 2.416/1911:

“Art. 1º É permittida a extradição de nacionaes e estrangeiros:
§ 1º A extradição de nacionaes será concedida quando, por lei ou tratado, o paiz requerente assegurar ao Brazil a reciprocidade de tratamento.
§ 2º A falta de reciprocidade não impedirá a extradição no caso de naturalização posterior ao facto que determinar o pedido do paiz onde a infracção for commettida.”

Embora muitos países extraditem seus nacionais, alguns exigem reciprocidade para fazê-lo. Como desde a Constituição de 1934 (art. 113, n. 31), da qual resultou o art. 1º do Decreto-lei 394/1938, não extraditamos brasileiros natos, não podemos prometer reciprocidade de mesma espécie (“homogênea”) a outro país.

Contudo, como a Constituição de 1988 admite a extradição de brasileiros naturalizados, a oferta de reciprocidade é possível neste limite.

Entre os países ibero-americanos, o Brasil compõe um grupo minoritário. Mais de 70% das nações da região permite a extradição de seus nacionais. Estados Unidos da América e Canadá também compõem tal maioria no continente americano.

Conclusão

Para aqueles países que não extraditam seus nacionais, vale a regra “extraditare vel iudicare“. Cumpre ao Estado iniciar a persecução criminal de seu cidadão pelo crime que cometeu no exterior.

Eis o que determina o art. 1º, §2º e 3º, do Decreto-lei 394/1938, ainda em vigor nesta parte:

§ 2º Negada a extradição de brasileiro, este será julgado no país, se o fato contra ele arguido constituir infração segundo a lei brasileira. Se a pena estipulada na lei brasileira for mais grave do que a do Estado requerente, será a mesma reduzida nesta medida.

Do mesmo modo proceder-se-á quando for o caso, se negada a extradição do estrangeiro.

§ 3º Nos casos do parágrafo anterior, serão solicitados ao Governo requerente os elementos de convicção para o processo e julgamento, sendo-lhe depois comunicada a sentença ou resolução definitiva.

Tem-se então uma hipótese de extraterritorialidade condicionada da lei penal, regulada, no Brasil, pelo art. 7º do Código Penal. A lei criminal brasileira aplicar-se-á à infração penal cometida por um cidadão brasileiro no exterior, desde que:

tal pessoa esteja no território nacional.
seja observada a dupla incriminação.
se trate de um crime extraditável.
não haja bis in idem.
não esteja extinta a punibilidade segundo a lei mais favorável.
A entrega, a extradição, a captura de criminosos em conflitos armados e a rendição voluntária de suspeitos são as únicas formas legítimas de submissão de um foragido à Justiça do país ou ao tribunal internacional que tem jurisdição sobre um determinado crime. Numa perspectiva garantista do direito internacional extradicional, execuções sumárias, abduções e extraordinary renditions também são “caminhos de ratos”.